Borgtocht en persoonlijke zekerheid in de advocatuur
DGA tekent borgtocht vlak voor zitting — vordering van € 8.203 afgewezen
Appellant staat klaar voor de zitting bij de rechtbank Breda. Zijn advocaat duikt op, drukt hem een briefje onder de neus en zegt dat hij dat even moet ondertekenen — anders kan hij niet doorgaan met de zaak. Appellant tekent. Pas later, in de procedure, komt hij erachter wat hij heeft ondertekend: een borgtocht voor alle openstaande declaraties van zijn vennootschap Product Source B.V., ten bedrage van € 8.203,66. Gerechtshof 's-Hertogenbosch verwierp de vordering op die borgtocht en vernietigde de akte wegens misbruik van omstandigheden.
Dit was niet de eerste keer dat een gerechtshof zo oordeelde. In 2012 vernietigde datzelfde hof een hoofdelijke aansprakelijkstelling die advocatenkantoor GCA van een DGA had afgedwongen in ruil voor de afgifte van het procesdossier — terwijl de DGA op dat moment arbeidsongeschikt was en de B.V. op de rand van faillissement stond. In 2014 vernietigde Gerechtshof Amsterdam een persoonlijke garantstelling die GMW Advocaten had verkregen via een reeks escalerende e-mails vlak voor een comparitie: "Je hebt niet veel tijd meer", stond er in een van die mails.
Drie gerechtshoven, drie vernietigingen. De lijn is helder.
Gedragsregel 28 lid 1 als civielrechtelijke norm: schending leidt tot vernietiging
De drie uitspraken draaien om artikel 3:44 BW — misbruik van omstandigheden — in combinatie met Gedragsregel 28 lid 1 van de Gedragsregels voor de Advocatuur 1992. Die gedragsregel luidt: het is de advocaat niet geoorloofd voor de betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aanvaarden dan een voorschot in geld, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts na overleg met de deken.
Een borgtocht, een hoofdelijke aansprakelijkstelling, een persoonlijke garantstelling — dat is allemaal "andere zekerheid". In geen van de drie zaken had de advocaat overleg gepleegd met de deken. In geen van de drie zaken waren bijzondere omstandigheden aangevoerd die zo'n overleg overbodig hadden kunnen maken.
De hoven betrokken deze tuchtrechtelijke norm uitdrukkelijk bij de civielrechtelijke beoordeling. Dat de tuchtrechter als enige bevoegd is een maatregel op te leggen wegens schending van gedragsregels, staat daaraan niet in de weg. Gedragsregel 28 lid 1 markeert wat een advocaat weet of behoort te weten — en die kennis had hem ervan behoren te weerhouden de zekerheid te verlangen of te aanvaarden.
De afhankelijke relatie tussen advocaat en cliënt volgt naar het oordeel van de hoven al uit de aard van de verhouding. In de 2016-zaak kende de advocaat de financiële nood van de onderneming, en liet hij de DGA tekenen in het gerechtsgebouw, vlak voor de zitting. In de 2012-zaak behandelde het advocatenkantoor ook de echtscheiding van de cliënt, terwijl die een burn-out had en arbeidsongeschikt was. In de 2014-zaak dreigde de advocaat zich terug te trekken bij een naderende comparitie waarvoor geen vervanging snel beschikbaar leek. Elk van die situaties leverde misbruik van omstandigheden op in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW.
Wat kan een DGA doen als de advocaat om persoonlijke zekerheid vraagt?
Een borgtocht of garantstelling die een advocaat afneemt zonder dekenoverleg en in strijd met Gedragsregel 28 lid 1, is vernietigbaar wegens misbruik van omstandigheden. Dat geldt ook als de DGA de zekerheid zelf heeft voorgesteld: Gerechtshof Amsterdam oordeelde uitdrukkelijk dat de advocaat de cliënt had behoren te weerhouden, omdat de cliënt niet bekend was met Gedragsregel 28 lid 1.
Zelfs als de verjaringstermijn van drie jaar uit artikel 3:52 BW al is verstreken, kan het beroep op vernietiging worden gedaan ter afwering van een op de akte steunende vordering. Artikel 3:51 lid 3 BW laat dat te allen tijde toe. De 2012-zaak illustreert dit: de akte was uit 2004, het beroep op vernietiging werd gedaan in 2011, en het hof honoreerde het.
Wie als DGA wordt geconfronteerd met een lopende vordering op een borg- of garantstellingsakte, doet er verstandig aan de achtergrond van die akte te laten toetsen. Zeker als de zekerheid is gevraagd vlak voor een zitting, onder druk van het intrekken van de opdracht, of zonder dat de advocaat melding maakte van Gedragsregel 28 lid 1. De rechtspraak op dit punt is consistent. Zie ook de praktijk op het gebied van commercial litigation en de verhouding tussen advocaat en cliënt.
Veelgestelde vragen
Kan een advocaat nooit een persoonlijke borgstelling vragen?
Dat kan in bijzondere gevallen, maar uitsluitend na overleg met de deken. De hoven wijzen erop dat geen van de betrokken advocaten dat overleg had gevoerd, noch bijzondere omstandigheden had aangevoerd die dat overleg overbodig maakten. Zonder die stappen is de borgstelling in beginsel in strijd met Gedragsregel 28 lid 1 van de Gedragsregels voor de Advocatuur 1992.
Wat als de DGA de garantstelling zelf heeft voorgesteld?
Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat dit geen verschil maakt. De advocaat had de DGA behoren te weerhouden van het aangaan van de garantstelling, omdat hij wist — of behoorde te weten — dat dit in strijd was met de Gedragsregels. Dat de DGA de stelling zelf initieerde en later ook bij een andere advocaat iets vergelijkbaars had gedaan, leidde niet tot een ander oordeel.
Kan de borgtocht nog worden vernietigd als die al jaren geleden is aangegaan?
Ja. Artikel 3:51 lid 3 BW bepaalt dat een beroep op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering. De reguliere verjaringstermijn van drie jaar staat daaraan niet in de weg zodra de advocaat de vordering instelt. Zowel het hof Den Bosch (2012) als het hof Den Bosch (2016) hanteerde deze regel.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4681; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 29 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7211; Gerechtshof Amsterdam 3 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2410.
Aangehaalde rechtspraak
Gerechtshoven: ECLI:NL:GHSHE:2016:4681 · ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7211 · ECLI:NL:GHAMS:2014:2410
Lees ook
- Dreigen met publiciteit: mag een advocaat de pers als drukmiddel gebruiken?
- Kostenbeding advocaat vernietigd: wanneer is een uurtarief onvoldoende?
- Precontractuele informatieplicht bij dienstverleners: wat moet een advocaat vertellen vóór de opdracht?
- Commercial litigation — Prime Law
- Meer over beroepsaansprakelijkheid