Wanneer draait de bestuurder op voor het boedeltekort?
Een aannemer gaat failliet met een tekort van vier ton. De curator treft een administratie aan die uit dozen met bonnen bestaat, ziet dat de jaarrekening over het voorlaatste boekjaar nooit is gedeponeerd, en stelt de bestuurder aansprakelijk voor het hele tekort. De bestuurder werpt tegen dat zijn grootste opdrachtgever omviel en dat hij daar niets aan kon doen. Wie van beiden gelijk krijgt, hangt af van een reeks vragen die de wet in een vaste volgorde stelt, en die volgorde bepaalt vrijwel altijd de uitkomst. Dit artikel loopt die reeks langs: de norm, de referteperiode, het bewijsvermoeden en de manieren om eronderuit te komen.
De norm: geen redelijk denkend bestuurder
Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Van onbehoorlijk bestuur in die zin kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Die maatstaf bevestigde de Hoge Raad in het Panmo-arrest (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). Het hof had in die zaak vooropgesteld dat de bepaling niet ziet op onopzettelijke domheden of beleidsfouten die tot de normale risico’s van het ondernemen behoren, en dat het woord kennelijk meebrengt dat de bestuurder bij twijfel het voordeel van die twijfel krijgt. Volgens de Hoge Raad had het hof daarmee de maatstaf niet miskend. Slecht ondernemen is dus onvoldoende, en een keuze die achteraf verkeerd uitpakte evenmin.
Even bepalend is de tijdslijn. De vordering kan alleen worden gegrond op onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, de referteperiode (lid 6). Wat daarvoor is misgegaan telt niet mee, ook niet als het de kiem van de latere ondergang legde. Voor een onderneming die al jaren wankelde is dat een reëel verweer: als de vennootschap bij het begin van de referteperiode al in zwaar weer verkeerde, valt moeilijk vol te houden dat juist het bestuur in die laatste drie jaren de belangrijke oorzaak van het faillissement vormde.
Het bewijsvermoeden van lid 2
Het scharnierpunt van de hele bepaling is het bewijsvermoeden. Heeft het bestuur niet voldaan aan de administratieplicht van art. 2:10 BW of aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW, dan staat vast dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarmee verschuift de procedure van karakter: de curator hoeft niet langer te bewijzen dat het bestuur heeft gefaald, maar hoeft alleen een verzuim aan te wijzen dat objectief vaststelbaar is uit het handelsregister of uit de aangetroffen boekhouding. In de geanalyseerde uitspraken is dat verzuim veruit het meest voorkomende vertrekpunt van een geslaagde vordering, en het is tegelijk het verzuim dat het eenvoudigst te voorkomen was geweest.
De wet maakt op dat strenge gevolg één uitzondering: een onbelangrijk verzuim telt niet mee. Die uitzondering wordt smal uitgelegd. Of een verzuim onbelangrijk is hangt af van de omstandigheden, maar wie over meerdere boekjaren niet heeft gedeponeerd, komt er niet mee weg.
De twee plichten worden in de praktijk vaak door elkaar gehaald. Art. 2:10 BW ziet op de dagelijkse administratie, waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap te kennen moeten zijn: debiteuren, crediteuren, liquiditeit. Het ziet niet op de inhoud van de jaarrekening. Een jaarrekening die een misleidend beeld geeft, kan grond zijn voor een vordering op grond van art. 2:249 BW, maar activeert het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet. Wat dat vermoeden wél activeert, is het niet of te laat deponeren, ongeacht wat er in de jaarrekening staat.
Het vermoeden ontzenuwen
Is het vermoeden eenmaal in werking, dan verschuift de last naar de bestuurder. Hij hoeft niet te bewijzen dat hij goed heeft bestuurd, maar aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Beroept hij zich daarvoor op een oorzaak van buiten, en verwijt de curator hem dat hij het intreden van die oorzaak had moeten voorkomen, dan moet hij bovendien aannemelijk maken dat dat nalaten zelf geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Pas als hij ook die tweede horde neemt, ligt de bal weer bij de curator, die dan alsnog aannemelijk moet maken dat het onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak was (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, Blue Tomato, waarin de bestuurder wees op een brand waarvoor de verzekeraar niet uitkeerde).
Die andere oorzaak mag ook van binnen komen. Handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, kan het vermoeden eveneens ontzenuwen; het hof dat de bestuurders op dat punt geen beroep op bestuurshandelen toestond, hanteerde een onjuiste maatstaf (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099). Dat opent een verweer voor de bestuurder die kan aanwijzen dat een medebestuurder een op zichzelf verdedigbare beslissing nam die de vennootschap fataal werd.
Wat in de geanalyseerde uitspraken doorslaggevend blijkt, is specificiteit. De rechter accepteert een concreet voorval: het wegvallen van de grootste opdrachtgever, brand, fraude door een werknemer, het intrekken van een vergunning. Een algemene verwijzing naar de economische omstandigheden of naar de pandemie, zonder cijfers die laten zien wat er precies wegviel en wanneer, wordt vrijwel altijd verworpen. Het verschil zit niet in de aard van de oorzaak maar in de onderbouwing ervan.
Causaal verband blijft een zelfstandige horde
Ook als vaststaat dat het bestuur onbehoorlijk heeft gehandeld, is de zaak niet af. Het onbehoorlijke bestuur moet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, en dat is een eigen toets die de curator niet mag overslaan. Buiten het bewijsvermoeden om draagt hij daarvan de last, en dat is een aanzienlijk zwaardere opgave dan het aanwijzen van een deponeringsverzuim. In de geanalyseerde uitspraken sneuvelt een deel van de vorderingen precies hier: het bestuur deugde niet, maar het faillissement had een andere oorzaak. Voor de bestuurder is dit daarom vaak het kansrijkste front, en het loont om het los te voeren van het verweer tegen het onbehoorlijk bestuur zelf.
Disculpatie en matiging
De wet kent twee eigen uitwegen. De eerste is de disculpatie van lid 3: niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden. Dat zijn twee cumulatieve eisen, en de tweede breekt de meeste beroepen. In de geanalyseerde uitspraken slagen vooral twee typen: de bestuurder die aantoonbaar heeft ingegrepen, met stukken die laten zien dat hij medebestuurders sommeerde of op maatregelen aandrong, en de bestuurder die feitelijk nooit heeft bestuurd. Wat structureel niet werkt, is een beroep op de interne taakverdeling. De stelling dat iemand niet over de financiën ging, wordt vrijwel altijd verworpen, omdat financiën en administratie tot de kern van de bestuurstaak behoren. Blind vertrouwen op een boekhouder of op een medebestuurder helpt evenmin.
De tweede uitweg is de matiging van lid 4. De rechter kan het bedrag verminderen als het hem bovenmatig voorkomt, maar alleen op de gronden die de wet noemt: de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Die opsomming is limitatief, zo blijkt uit tekst en parlementaire geschiedenis (HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691). Wat dat betekent, liet de Hoge Raad een jaar later zien: een matiging tot tien procent van het boedeltekort die mede berustte op de geringe beloning van de bestuurders hield geen stand, omdat die grond niet onder lid 4 valt (HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635). Daarnaast kan de individuele bestuurder wijzen op de tijd dat hij in functie was.
Wie er nog meer aansprakelijk zijn
De kring reikt verder dan wie in het handelsregister staat. Lid 7 stelt met een bestuurder gelijk degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De Hoge Raad heeft dat begrip verruimd: de zinsnede uit de wetsgeschiedenis dat het formele bestuur feitelijk terzijde moet zijn gesteld, betekent niet dat de beleidsbepaler moet hebben bestuurd met uitsluiting van het bestuur. Voldoende is dat hij zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend, ook als de formele bestuurders hun taken bleven uitoefenen (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445). Rechters kijken daarbij naar het feitelijke handelen en niet naar het organogram.
Daarnaast loopt de aansprakelijkheid door naar boven. Wordt het bestuur gevoerd door een houdstervennootschap, dan rust de aansprakelijkheid van die rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op ieder die daarvan bestuurder was. Die doorwerking komt in dit soort procedures veelvuldig aan de orde, en zij is voor de curator vaak het verschil tussen een vordering op een lege holding en een vordering op een natuurlijk persoon met vermogen. De tweedegraads bestuurder kan zich er wel tegen verweren door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).
Naast art. 2:248 BW: de Peeters/Gatzen-vordering
De curator heeft niet alleen de boedelvordering van art. 2:248 BW. Hij kan ook opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een vordering uit onrechtmatige daad, de Peeters/Gatzen-vordering. Die vordering komt de schuldeisers toe en valt niet in de boedel; de opbrengst ervan wel. Of van zo’n vordering sprake is, hangt af van wat de curator feitelijk aan zijn eis ten grondslag legt en niet van de manier waarop hij die eis formuleert: een vordering die op papier voor de vennootschap wordt ingesteld, kan naar haar inhoud toch op het gezamenlijke crediteursbelang zien (HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:967 en ECLI:NL:HR:2023:968). Voor de aangesproken bestuurder is dat van belang, omdat beide vorderingen naast elkaar kunnen worden ingesteld en een verweer tegen de een niet zonder meer werkt tegen de ander.
Wat de uitkomst bepaalt
Terug naar de aannemer uit de inleiding. Zijn zaak wordt niet beslist door de vraag of hij een goede ondernemer was, maar door drie feitelijke punten: is de jaarrekening tijdig gedeponeerd, is de administratie zo gevoerd dat de rechten en verplichtingen eruit blijken, en kan hij het wegvallen van zijn opdrachtgever met stukken zo concreet maken dat het als belangrijke oorzaak overeind blijft. Dat is de kern van dit leerstuk: de norm is streng geformuleerd maar wordt zelden zelfstandig beslissend, terwijl de vermoedens en de bewijslastverdeling dat vrijwel altijd zijn. Wie als bestuurder zijn positie wil verbeteren, doet dat niet achteraf met een betoog over ondernemersrisico maar vooraf met een deponering en een deugdelijke boekhouding.
Veelgestelde vragen
Wanneer is een bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort?
Als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De maatstaf is streng: alleen als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Beleidsfouten en ondernemersrisico vallen er niet onder, en bij twijfel krijgt de bestuurder het voordeel van de twijfel.
Wat gebeurt er als de jaarrekening niet is gedeponeerd?
Dan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De bestuurder moet dat vermoeden vervolgens ontzenuwen door een andere belangrijke oorzaak aannemelijk te maken. Een onbelangrijk verzuim, zoals een deponering die enkele dagen te laat is, telt niet mee.
Helpt het als een bestuurder niet over de financiën ging?
Nauwelijks. Een beroep op de interne taakverdeling wordt vrijwel altijd verworpen, omdat financiën en administratie tot de kern van de bestuurstaak behoren en niet kunnen worden weggedelegeerd. Disculpatie op grond van lid 3 vergt bovendien dat de bestuurder ook heeft ingegrepen, en dat moet met stukken kunnen worden onderbouwd.
Aangehaalde rechtspraak
Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo, de maatstaf) · ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato, ontzenuwen) · ECLI:NL:HR:2017:275 (art. 2:11 BW) · ECLI:NL:HR:2021:1099 (ontzenuwen met intern handelen) · ECLI:NL:HR:2022:691 (matiging limitatief) · ECLI:NL:HR:2023:445 (feitelijk beleidsbepaler) · ECLI:NL:HR:2023:635 (matiging toegepast) · ECLI:NL:HR:2023:967 en ECLI:NL:HR:2023:968 (Peeters/Gatzen)