Inleiding
Aansprakelijkheid voor het tekort in een faillissement treft niet alleen de bestuurder die in het handelsregister staat ingeschreven. Artikel 2:248 lid 7 BW stelt met een bestuurder gelijk degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder: de feitelijk beleidsbepaler. Deze pagina behandelt dat leerstuk; de overige grondslagen staan op de pagina bestuurdersaansprakelijkheid. Wie in die hoedanigheid wordt aangemerkt, kan hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het volledige boedeltekort, ook zonder ooit formeel bestuurder te zijn geweest.
Het verweer en de vraag rond de feitelijk beleidsbepaler zijn in de praktijk dominant. In de geanalyseerde 2:248-uitspraken komt lid 7 in bijna tweehonderd zaken aan de orde, veruit de meest voorkomende processuele kwestie binnen dit leerstuk. Hieronder wordt eerst de maatstaf uiteengezet, en vervolgens per rol getoetst: kan een aandeelhouder, een adviseur, een financier, een echtgenoot, een werknemer, een teruggetreden bestuurder of een buitenlandse bestuurder als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt?
De wettelijke maatstaf: beleid bepalen 'als ware hij bestuurder'
De kern van artikel 2:248 lid 7 BW is dat iemand het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald op een wijze die gelijk staat aan besturen. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Twee elementen keren in de rechtspraak steeds terug: er moet directe bemoeienis met het bestuur zijn, en de betrokkene moet de bestuurstaak daadwerkelijk hebben uitgeoefend. Die tweede eis geeft betekenis aan de woorden "als ware hij bestuurder" (Gerechtshof Amsterdam 27 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2551).
Doorslaggevend is dus feitelijk handelen, niet de presentatie naar buiten en niet een formele titel. De rechtspraak formuleert de ondergrens sinds 2023 scherp: beoordeeld wordt of de betrokkene daadwerkelijk typische bestuurshandelingen heeft verricht, en meer in het bijzonder de bestuurstaak in de zin van artikel 2:239 BW heeft uitgeoefend. Een sterke of zelfs beslissende invloed op het beleid van het bestuur is onvoldoende (onder meer Rechtbank Midden-Nederland 18 december 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:6907, en 4 mei 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:2901). Een leidinggevende functie, een volmacht of de afwezigheid daarvan zijn op zichzelf niet doorslaggevend.
Is volledige terzijdestelling van het bestuur vereist?
Lange tijd werd uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur nodig was: de beleidsbepaler zou in plaats van en met uitsluiting van het bestuur moeten hebben gehandeld. De Hoge Raad heeft die lezing verworpen (Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445).
De zinsnede over terzijdestelling betekent niet dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd met uitsluiting van het formele bestuur. Zij brengt tot uitdrukking dat de beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald. Uit het woord "mede" in de bepaling volgt dat hiervan ook sprake kan zijn wanneer daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken bleven uitoefenen. Gedeeltelijke toeëigening van de bestuursbevoegdheid volstaat dus; de drempel ligt lager dan voorheen werd aangenomen. De feitenrechter heeft die maatstaf overgenomen, bijvoorbeeld het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 oktober 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:8302): van beleidsbepaling kan ook sprake zijn wanneer daarnaast formele bestuurders hun taken bleven uitoefenen, en het gebruik van een volmacht sluit de toepassing van lid 7 niet uit.
Deze verlaging van de drempel heeft gevolgen voor de manier waarop oudere uitspraken worden gelezen. Beslissingen van vóór 24 maart 2023 die nog de eis van een volledige terzijdestelling van het formele bestuur stellen, moeten met de correctie van de Hoge Raad worden gelezen.
De maatstaf is bovendien niet tot de BV beperkt. Voor de NV geldt de gelijkluidende bepaling van artikel 2:138 lid 7 BW, en voor de gefailleerde stichting of vereniging werkt de figuur via artikel 2:300a respectievelijk 2:50a BW door. De Hoge Raad paste het begrip feitelijk beleidsbepaler in die context nog toe in zijn arrest van 12 december 2025 (ECLI:NL:HR:2025:1899), zij het dat die zaak op een procesrechtelijk punt werd beslist.
De gedoogsituatie: de wil opleggen terwijl het bestuur begaan laat
Terzijdestelling hoeft niet te betekenen dat het formele bestuur wordt weggejaagd. Daarmee wordt gelijkgesteld de situatie waarin de medebeleidsbepaler zijn wil aan het bestuur oplegt en het formele bestuur dat gedoogt (ECLI:NL:GHAMS:2017:2551). In de betreffende zaak onderhield een werknemer nagenoeg alle contacten met de fiscus, schuldeisers, werknemers en financiers, sloot hij betalingsregelingen, presenteerde hij zich naar buiten als beleidsbepaler en werden grote beslissingen door hem doorgezet, terwijl de formele bestuurder zich beperkte tot het ophalen van post en het zetten van handtekeningen. Dat de betrokkene formeel slechts in loondienst was, stond aan aansprakelijkheid niet in de weg.
Wie kan feitelijk beleidsbepaler zijn? De rollen uit de rechtspraak
De geanalyseerde uitspraken laten zich langs één scheidslijn ordenen. Sommige rollen kwalificeren pas zodra de betrokkene de bestuurstaak feitelijk gaat uitoefenen; andere rollen blijven naar hun aard buiten lid 7, tenzij de betrokkene diezelfde grens overschrijdt. In beide gevallen is de toets identiek, alleen de vertreksituatie verschilt.
Werknemer of leidinggevende
Een werknemer of gemandateerde leidinggevende wordt feitelijk beleidsbepaler zodra hij zich niet beperkt tot zijn functie binnen door het bestuur gestelde kaders, maar zich typische bestuursaangelegenheden toe-eigent. In de hierboven genoemde zaak (Rechtbank Noord-Holland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:2480, bekrachtigd door ECLI:NL:GHAMS:2017:2551) volstond dat de betrokkene tot het besluitvormende managementteam behoorde, de financiële stukken beheerde en zich naar de fiscus als beleidsbepaler presenteerde. Ook beleidsbepaling op één deelterrein kan voldoende zijn. Eenzelfde uitkomst bereikte de Rechtbank Den Haag (10 mei 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:7234) voor iemand die zich intern en extern als directie presenteerde en meer deed dan enkel advies geven.
De grens ligt bij de vraag of de betrokkene op gelijke voet met het bestuur besliste of zijn wil aan het bestuur kon opleggen. Een filiaalleider die inkoopt, personeel aanstuurt en betalingsregelingen treft maar die ter goedkeuring aan het bestuur voorlegt, blijft eronder, ook al spreekt de buitenwereld over "zijn zaak" (Rechtbank Amsterdam 14 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3975). Datzelfde geldt voor uitvoerende en ondersteunende taken die de collectieve bestuurstaak niet raken (Rechtbank Midden-Nederland 7 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:948).
Echtgenoot, partner of familielid
De familie- of huwelijksband speelt op zichzelf geen rol. Beslissend is uitsluitend of de partner of het familielid feitelijk de bestuurstaak heeft uitgeoefend. De verwantschap verklaart in de rechtspraak alleen waarom de een de vennootschap kon runnen terwijl de ander de formele titel droeg. Waar de echtgenoot de onderneming feitelijk voerde, volgde aansprakelijkheid: het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden merkte de echtgenoot die na de beroerte van de apothekeres-bestuurster de apotheek overnam, met overleg met accountant, bank en leveranciers en beslissingen over personeel en openstelling, aan als medebeleidsbepaler (ECLI:NL:GHARL:2023:8302). Vergelijkbaar oordeelde de Rechtbank Overijssel over de echtgenoot achter een formele stroman-bestuurster (23 februari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:540). Ontbreekt daarentegen de daadwerkelijke uitoefening, dan helpt geen enkele nabijheid: een als CEO aangetrokken persoon die aan overleggen deelnam en een reddingsplan in opdracht opstelde maar aan wie het bestuur juist opdrachten gaf, werd niet aangemerkt (ECLI:NL:RBMNE:2022:2901).
Teruggetreden of schaduwbestuurder
Aftreden op papier beëindigt de aansprakelijkheid niet. Beslissend is of de betrokkene na zijn formele vertrek de bestuurstaak feitelijk is blijven uitoefenen. Wie het bestuur blijft voeren en allesbepalende zeggenschap houdt, valt onder lid 7 (Rechtbank Rotterdam 17 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1907). Wie zich daarentegen daadwerkelijk terugtrekt, is geen feitelijk beleidsbepaler meer: twee afgetreden en uitgeschreven bestuurders ontsprongen art. 2:248 BW omdat niet was gebleken dat zij nadien nog als bestuurder optraden (Rechtbank Overijssel 30 augustus 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:3475). De ondergrens is streng: het voorbereiden van vergaderingen, notuleren, betalingen verrichten en de administratie voeren zijn stafwerkzaamheden die op zichzelf geen feitelijk bestuurderschap opleveren (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3016). Wie een teruggetreden bestuurder via lid 7 wil aanspreken, moet bovendien rekening houden met de driejaarstermijn van artikel 2:248 lid 6 BW: alleen onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaar vóór het faillissement telt.
Adviseur, accountant of boekhouder
Een adviseur, accountant of boekhouder wordt vrijwel nooit als feitelijk beleidsbepaler aangemerkt. Louter adviseren, administreren of controleren, en zelfs een beslissende invloed, is onvoldoende. Een boekhouder die zich naar buiten als financieel directeur presenteerde maar niet daadwerkelijk het beleid bepaalde, viel buiten lid 7 (ECLI:NL:RBMNE:2024:6907). Tegen een tekortschietende accountant loopt de weg niet via lid 7 maar via de beroepsaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, en het bestuur kan zijn eigen verantwoordelijkheid niet op de accountant afwentelen (Rechtbank Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788). Wél aangemerkt wordt pas degene die het adviseren achter zich laat en de vennootschap feitelijk gaat besturen; dan is het geen adviseur meer, maar een schaduwbestuurder (vergelijk Rechtbank Zeeland-West-Brabant 24 april 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:2728).
Geldschieter of financier
Een financier blijft schuldeiser zolang zijn bemoeienis binnen het register van een kredietverschaffer blijft: voorwaarden stellen, gelden oormerken, zekerheden bedingen, toezicht houden en dreigen de financiering op te schorten. Dat zijn uitoefeningen van schuldeisersrechten, geen bestuursdaden. Het geven van aanwijzingen door een kredietverstrekker en contractspartner is in het algemeen geen beleidsbepaling als ware men bestuurder; laat het bestuur zich die aanwijzingen gelegen liggen, dan handelt het bestuur en niet de financier (Gerechtshof Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:193). Zelfs een financier die de geldkraan volledig in handen houdt en dichtdraait, blijft externe wederpartij (Gerechtshof Den Haag 4 maart 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:398). De grens wordt pas overschreden als de geldverstrekker zelf in de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur gaat deelnemen (vergelijk Rechtbank Amsterdam 5 februari 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:621, waarin niet de financiers maar de operationele initiatiefnemer als beleidsbepaler werd aangemerkt).
(Groot)aandeelhouder
Aandeelhouderschap op zichzelf, ook van een enig- of grootaandeelhouder, maakt niemand feitelijk beleidsbepaler. Het uitoefenen van aandeelhoudersrechten, financiering of invloed is onvoldoende; pas wanneer de aandeelhouder feitelijk bestuurshandelingen verricht, wordt hij aangemerkt, en dan meestal als medebeleidsbepaler naast een functionerend bestuur. Een middellijk aandeelhouder die tevens grote financier was, werd niet aansprakelijk gehouden voor zijn rol als aandeelhouder en financier, maar uitsluitend voor gedragingen die hij als bestuurder van een andere vennootschap verrichtte (ECLI:NL:RBGEL:2025:1350). Waar een aandeelhouder wél werd aangemerkt, betrof het gevallen waarin een statutaire goedkeuringsbevoegdheid daadwerkelijk werd uitgeoefend (Rechtbank Limburg 28 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3797); dat die uitspraak dateert van vóór het arrest van 24 maart 2023 en op een dunne grondslag berust, verdient bij gebruik aandacht.
Moeder-, houdster- of concernvennootschap
Voor de moeder of houdster is de formele positie beslissend. Is zij zelf de statutair bestuurder van de gefailleerde dochter, dan is zij geen feitelijk beleidsbepaler maar gewoon bestuurder, en loopt de aansprakelijkheid van haar eigen bestuurders via de doorbraak van artikel 2:11 BW, niet via lid 7 (Rechtbank Overijssel 16 februari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:541). Lid 7 is gereserveerd voor degene die buiten de formele bestuursketen staat maar het beleid feitelijk bepaalt. Normale concern- of aandeelhoudersinvloed volstaat daarvoor niet.
De buitenlandse of indirecte beleidsbepaler en de verhouding tot artikel 2:11 BW
Bij een indirecte bestuurder wiens tussenliggende bestuurder-rechtspersoon Nederlands is, verloopt de doorbraak via het reguliere pad van artikel 2:11 BW. Lid 7 komt als zelfstandige, alternatieve grondslag in beeld zodra dat pad op complicaties stuit. Bij een buitenlandse bestuurder-vennootschap reikt artikel 2:11 BW volgens de Hoge Raad (21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958, My Guide) niet zonder meer tot haar bestuurder, omdat diens aansprakelijkheid door het incorporatierecht van die vennootschap wordt beheerst. De feitelijk-beleidsbepalerroute omzeilt die complicatie: zij knoopt rechtstreeks aan bij wie binnen de constructie feitelijk het beleid van de Nederlandse gefailleerde bepaalde.
Zo werd een in Zwitserland woonachtige indirect bestuurder van een Zwitserse bestuurder-vennootschap als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk gehouden, waarbij de rechtbank de vraag naar artikel 2:11 BW en het toepasselijk recht uitdrukkelijk in het midden liet (Rechtbank Amsterdam 24 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4662). Vergelijkbaar oordeelde de Rechtbank Noord-Holland over een indirect bestuurder achter Engelse vennootschappen die enkel als vehikel dienden (8 september 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:7912). Het verweer dat men reeds indirect formeel bestuurder is en daarom geen feitelijk beleidsbepaler kan zijn, wordt in deze uitspraken verworpen: beide hoedanigheden sluiten elkaar niet uit. De ondergrens blijft echter ook hier gelden; een als feitelijk beleidsbepaler aangesproken familielid dat de bestuurstaak niet zelf uitoefende, ontliep de kwalificatie (Rechtbank Midden-Nederland 28 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3858).
De grens met andere aansprakelijkheidsgronden
De maatstaf van lid 7 hoort bij de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid en werkt niet door naar iedere grondslag. Bij een vordering uit onrechtmatige daad, zoals de Peeters/Gatzen-vordering van de curator namens de gezamenlijke schuldeisers, is de maatstaf van de feitelijk beleidsbepaler niet van toepassing (Rechtbank Gelderland 12 februari 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:1350). Artikel 6:162 BW is niet beperkt tot een bepaalde kring van personen; de feitelijke positie speelt daarbij wel mee, maar niet via de gelijkstelling van lid 7. Voor de curator betekent dit dat de kwalificatie soms langs de weg van 6:162 BW kan worden omzeild, mits het onrechtmatige handelen zelfstandig wordt aangetoond.
Spiegelbeeldig geldt dat de figuur van de feitelijk beleidsbepaler een faillissementsspecifieke uitbreiding is. De interne bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW ziet alleen op statutair bestuurders en kent geen gelijkstelling van medebeleidsbepalers (onder meer Rechtbank Noord-Nederland 15 april 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:1646). Waar de aansprakelijkheid van financiers of achterliggende belanghebbenden aan de orde is, wordt in de praktijk vaak niet lid 7 maar de groepsaansprakelijkheid van artikel 6:166 BW of de onrechtmatige daad gebruikt.
Bewijslast en processuele positie
De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator (ECLI:NL:GHAMS:2017:2551). Dat vergt een concrete onderbouwing aan de hand van feiten: wie onderhield de contacten met derden, wie nam de beslissingen over financiering, personeel en crediteuren, en in hoeverre trad het formele bestuur terug. Verklaringen van de fiscus, financiers, werknemers en de betrokkene zelf blijken in de rechtspraak vaak beslissend. Rechters waarschuwen daarbij dat lid 7 niet te snel moet worden aangenomen, omdat de reikwijdte van deze uitzonderingsbepaling anders te ruim wordt. Voor de aangesproken persoon ligt het verweer spiegelbeeldig: aannemelijk maken dat de betrokkenheid het niveau van uitvoering, advisering, financiering of een gemandateerde functie niet oversteeg.
Wat de uitkomst bepaalt
Sinds ECLI:NL:HR:2023:445 is de drempel voor aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler verlaagd: gedeeltelijke toeëigening van de bestuursbevoegdheid volstaat en het formele bestuur hoeft niet volledig te zijn uitgeschakeld. De begrenzing zit in de eis dat de bestuurstaak daadwerkelijk moet zijn uitgeoefend. Die eis verklaart de lijn per rol: een werknemer, echtgenoot of teruggetreden bestuurder valt eronder zodra hij de vennootschap feitelijk gaat besturen, terwijl een adviseur, financier, aandeelhouder of moedervennootschap er naar hun aard buiten blijft, tenzij zij diezelfde grens overschrijden. Voor de curator is lid 7 een krachtige grondslag naast de doorbraak van artikel 2:11 BW en de onrechtmatige daad; voor de aangesproken niet-bestuurder is de feitelijke afbakening van zijn rol het beslissende verweer.