Bestuurdersaansprakelijkheid na doorstart: wie draagt het boedeltekort?
Zeshonderd medewerkers, vier lege vennootschappen, en een boedeltekort van €4,8 miljoen
In augustus 2020 gingen de modeketen Miss Etam en haar zusterketens failliet als onderdeel van de ineenstorting van de FNG-groep. De Zwitserse vennootschap MFG nam de activa over en zette een doorstartstructuur op: de winkels en de omzet kwamen in de NXT-vennootschappen, maar het personeel, ruim 600 medewerkers, werd ondergebracht in vier aparte personeelsvennootschappen (ME Team, NB Team, NXT SSC en NXT Log). Die vennootschappen hadden geen eigen bankrekening, geen inkomsten en geen schriftelijke afspraken over de vergoeding voor de ter beschikking gestelde arbeid. De omzet liep via NLS B.V. Er waren geen facturen, geen tariefafspraken, geen rekening-courantovereenkomsten op papier.
Toen de coronalockdown van december 2020 de winkels sloot en de NOW-subsidie werd geweigerd, waren er geen middelen in de personeelsvennootschappen om de loonheffing en premies te voldoen. Alle vier gingen failliet. De curator vorderde betaling van het boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad.
Gerechtshof Amsterdam gaf de curator op alle hoofdpunten gelijk.
Administratieplicht geschonden, bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur
Het hof stelde vast dat de administratie van de personeelsvennootschappen niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW. Er waren geen facturen voor de personeelsinlening, geen vastgelegde tarieven en geen deugdelijke onderbouwing van de rekening-courantverhouding met NLS. Daarmee is het wettelijk bewijsvermoeden van art. 2:248 BW van toepassing: onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
Dat vermoeden kon het bestuur niet weerleggen. Het hof oordeelde bovendien dat ook buiten het vermoeden om sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur: de benodigde middelen waren in december 2020 wél aanwezig bij NLS, maar het bestuur heeft nagelaten die tijdig te innen voor de afdracht van loonheffing en premies. Het COVID-argument, de lockdown als externe oorzaak, werd verworpen, omdat de faillissementen mede zijn veroorzaakt door dat stilzitten.
Alle bestuurdersvennootschappen werden op grond van art. 2:11 BW hoofdelijk mede-aansprakelijk verklaard voor het boedeltekort. Dat artikel geldt ook voor buitenlandse rechtspersonen, de Zwitserse FLV Group Holding AG kon zich daar niet aan onttrekken.
Voor de natuurlijk persoon achter de structuur, [appellant 1], lag de redenering anders. Art. 2:11 BW geldt niet voor de natuurlijk persoon achter een rechtspersoon-bestuurder, dat volgt uit het My Guide-arrest van de Hoge Raad. Ook feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW was hij niet, omdat hij handelde als formeel bestuurder van FLV Group en het formele bestuur niet terzijdestelde. Maar aansprakelijk was hij wel: via art. 6:162 BW.
Het hof paste het Comsys-arrest toe (HR 2009). De doorstartstructuur, activa en omzet buiten de personeelsvennootschappen, kosten en schulden erin, schiep een verhoogd risico voor crediteuren van die vennootschappen. Op MFG rustte als moedermaatschappij een bijzondere zorgplicht om te voorkomen dat dit risico zich zou verwezenlijken. MFG had via haar personele unie met NLS en de NXT-vennootschappen de feitelijke macht om de benodigde middelen bij NLS te incasseren. Dat heeft zij niet gedaan.
[Appellant 1] heeft als direct bestuurder van MFG deze zorgplichtschending bewerkstelligd. Hem treft daarvoor persoonlijk een ernstig verwijt. Hij is aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad voor de schade die MFG heeft veroorzaakt, de omvang wordt vastgesteld in een schadestaatprocedure.
Het eerder toegewezen voorschot van €2 miljoen bleef in stand.
Wat betekent dit arrest voor de inrichting van een doorstartstructuur?
De kern van dit arrest is niet dat doorstarten risicovol is. De kern is dat een specifieke structuurkeuze, personeel en kosten in afzonderlijke vennootschappen zonder eigen inkomsten, een bijzondere zorgplicht in het leven roept. Wie die structuur kiest, moet zorgen dat de personeelsvennootschappen ook daadwerkelijk kunnen beschikken over de middelen om hun verplichtingen na te komen.
Concreet betekent dat: schriftelijke afspraken over tarieven en vergoedingen voor personeelsinlening, deugdelijke administratie van rekening-courantverhoudingen, en, cruciaal, het tijdig incasseren van de verschuldigde bedragen. Dat geldt voor alle vennootschappen in de keten, inclusief buitenlandse entiteiten. En het geldt voor de bestuurders achter de vennootschappen persoonlijk, ook als zij formeel alleen bestuurder zijn van de moeder.
De lijn tussen een legitieme holdingstructuur en een onrechtmatige risicoafwenteling loopt niet langs de vraag of er een structuur is, maar langs de vraag of de betrokken bestuurders hun zorgplicht jegens de crediteuren van de dochtermaatschappijen hebben waargemaakt. Zie ook het overzicht van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement.
Veelgestelde vragen
Kan een buitenlandse bestuurdersvennootschap aansprakelijk zijn op grond van art. 2:11 BW?
Ja. Gerechtshof Amsterdam bevestigde dat art. 2:11 BW ook van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die als bestuurder van een Nederlandse vennootschap optreden. De nationaliteit of het vestigingsland van de bestuurdersvennootschap doet niet ter zake; bepalend is of zij formeel bestuurder is van de betrokken Nederlandse vennootschap.
Wat is het verschil tussen aansprakelijkheid via art. 2:11 BW en via art. 6:162 BW in deze zaak?
Art. 2:11 BW leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige boedeltekort op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Art. 6:162 BW, de route voor [appellant 1] als natuurlijk persoon, leidt tot aansprakelijkheid voor de schade die door de onrechtmatige daad is veroorzaakt. Die schade hoeft niet gelijk te zijn aan het boedeltekort; de omvang wordt in een afzonderlijke schadestaatprocedure vastgesteld.
Wanneer rust er een bijzondere zorgplicht op een moedermaatschappij jegens crediteuren van haar dochter?
Volgens het Comsys-arrest (HR 2009) ontstaat die zorgplicht wanneer de moeder een structuur inricht waarbij de dochter een verhoogd risico voor haar crediteuren schept, en de moeder feitelijke zeggenschap heeft om dat risico te beheersen. In deze zaak had MFG via haar personele unie met NLS en de NXT-vennootschappen die zeggenschap, maar heeft zij niet ingegrepen.
Gerechtshof Amsterdam 14 april 2026, ECLI:NL:GHAMS:2026:1031
Aangehaalde rechtspraak
Gerechtshoven: ECLI:NL:GHAMS:2026:1031