Inleiding
De Wet homologatie onderhands akkoord maakt het mogelijk een onderneming te herstructureren zonder faillissement en zonder surseance van betaling. Wie meewerkt aan een akkoord bindt zichzelf, en wie weigert wordt door de rechter gebonden zodra het akkoord wordt gehomologeerd. Daarmee verschilt de WHOA fundamenteel van het faillissement: daar staat vereffening van het vermogen voorop, hier voortzetting van een onderneming waarvan de kern levensvatbaar is maar de balans niet. De regeling geldt sinds 1 januari 2021 en is opgenomen in de artikelen 369 tot en met 387 Faillissementswet.
Wanneer de WHOA in beeld komt
Er is één toegangsvoorwaarde, en die kijkt vooruit. Vereist is dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (art. 370 lid 1 Fw). In de rechtspraak is die pre-insolventietoestand omschreven als de situatie waarin de onderneming nog niet is opgehouden te betalen en dus nog aan haar lopende verplichtingen kan voldoen, maar voorziet dat er zonder herstructurering geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden.
Die formulering markeert twee grenzen. Wie nog geen probleem ziet aankomen, kan geen akkoord aanbieden. Wie al is opgehouden te betalen, valt buiten de regeling, en dan resteert het traject van faillissement en curator. Ontbreekt een levensvatbare kern volledig, dan is turboliquidatie de route, met de aansprakelijkheidsrisico's die daarbij horen.
Wat een akkoord kan wijzigen, en wat niet
Een akkoord voorziet in wijziging van de rechten van schuldeisers en aandeelhouders (art. 370 lid 1 Fw): kwijtschelding, uitstel van betaling, of omzetting van een vordering in aandelen. De Hoge Raad heeft de buitengrens daarvan scherp getrokken in de zaak van scheepsbouwer IHC. Een akkoord kan een financier niet verplichten nieuw krediet te verschaffen, en ook niet om een eerder toegezegde faciliteit gestand te doen onder gewijzigde voorwaarden. De wetgever had bij art. 370 lid 1 Fw alleen gedwongen aanpassing van bestaande rechten voor ogen, en dat de WHOA een flexibel saneringsinstrument beoogt te zijn is geen toereikende grond voor het tegendeel (HR 25 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1533).
Wel kan een akkoord de rangorde wijzigen die tussen de gebonden schuldeisers geldt bij een latere uitwinning, en dat geldt ook voor de goederenrechtelijke rangorde. Een benadeelde schuldeiser heeft daartegen de absolute priority rule.
Twee categorieën blijven buiten de wet. Rechten van werknemers uit hun arbeidsovereenkomst kunnen niet worden gewijzigd (art. 369 lid 4 Fw), en daaronder valt ook de vordering van een bedrijfstakpensioenfonds voor achterstallige pensioenpremies (HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328). Financiëlezekerheidsovereenkomsten en verrekenbedingen in de zin van art. 7:51 BW blijven eveneens buiten bereik.
Bescherming tijdens de voorbereiding
Een akkoord voorbereiden kost tijd, en die tijd is er niet als schuldeisers in de tussentijd verhaal nemen. De rechtbank kan een afkoelingsperiode afkondigen waarin verhaal op goederen van de onderneming niet kan worden uitgeoefend en de behandeling van een ingediend faillissementsverzoek wordt geschorst (art. 376 Fw). Die bescherming werkt alleen tegenover schuldeisers die zijn geïnformeerd of die weten dat een akkoord wordt voorbereid, zodat het berichten van de betrokken schuldeisers onderdeel van de maatregel is en geen formaliteit erna. De periode geldt voor ten hoogste vier maanden en kan worden verlengd tot in totaal acht maanden.
Naast de onderneming zelf kan een schuldeiser, een aandeelhouder of de ondernemingsraad de rechtbank vragen een herstructureringsdeskundige aan te wijzen (art. 371 Fw). Die deskundige is vervolgens in de plaats van de onderneming bevoegd een akkoord aan te bieden. Wordt zo'n verzoek door de meerderheid van de schuldeisers gesteund, dan dragen die schuldeisers ook de kosten. Naast de deskundige kent de wet een lichtere toezichthouder: de observator, die toezicht houdt op de totstandkoming van het akkoord met oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, en die aan de rechtbank rapporteert (art. 380 Fw).
Klassen, stemming en de beschermingsregels
Schuldeisers en aandeelhouders die zich niet in een vergelijkbare positie bevinden, worden ingedeeld in klassen en er wordt per klasse gestemd (art. 374 en art. 381 Fw). Een klasse stemt in als tweederde van het binnen die klasse uitgebrachte vorderingsbedrag voor is. Beslissend is dus het bedrag en niet het aantal schuldeisers, en alleen wie stemt telt mee. De klassenindeling bepaalt daarmee de uitkomst, en de rechtbank toetst haar juistheid bij de homologatie.
Drie regels beschermen de tegenstemmende schuldeiser. Niemand mag door het akkoord slechter af zijn dan bij faillissement (art. 384 lid 3 Fw). Een schuldeiser zonder pand of hypotheek moet kunnen kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van wat hij bij faillissement zou ontvangen. En van de wettelijke of contractuele rangorde mag niet ten nadele van een tegenstemmende klasse worden afgeweken, tenzij daarvoor een redelijke grond bestaat en die schuldeisers er niet door worden geschaad. Die gronden komen pas aan de orde op verzoek van een tegenstemmende schuldeiser, dus wie zich niet verweert kan zich er niet achteraf op beroepen. Tegen de homologatiebeslissing staat geen rechtsmiddel open (art. 369 lid 10 Fw).
Besloten of openbare procedure
Bij de start volgt een keuze met gevolgen voor de rest van het traject. In de besloten akkoordprocedure wordt niet publiek gemaakt dat een akkoord wordt voorbereid en behandelt de rechtbank alle verzoeken in raadkamer, wat rust geeft tegenover leveranciers en klanten. De openbare procedure staat in bijlage A bij de Europese Insolventieverordening, zodat de rechtbank haar rechtsmacht daarop kan baseren en de procedure in andere lidstaten wordt erkend. Bij een groep met buitenlandse vennootschappen bepaalt die keuze dus of bescherming over de grens effect heeft.
Verder lezen
Hoe de procedure stap voor stap verloopt en welke toets de rechtbank bij elk verzoek aanlegt, telkens met een gepubliceerde uitspraak, staat in hoe een WHOA-procedure werkt. Dat stuk bevat ook wat de rechtbank in de gepubliceerde rechtspraak aan kosten vaststelt en hoe lang de verschillende beslissingen op zich laten wachten.