Prognoses, garanties en due diligence bij een overname
Een EBITDA van € 3,7 miljoen beloofd, € 427.000 gerealiseerd
Een koper nam in juli 2018 alle aandelen in een onderneming (Fresh Leaf, met machinebouwer FTNON) over. De verkopers hadden een EBITDA voor 2018 geprognosticeerd van € 3,66 miljoen — bijna een verdubbeling ten opzichte van het jaar ervoor — en op basis daarvan werd een enterprise value van € 34,4 miljoen genoemd. Tijdens de due diligence bleek de gerealiseerde EBITDA tot en met mei achter te blijven, en de koper twijfelde openlijk aan de haalbaarheid van de prognose. Partijen onderhandelden een korting van € 2,65 miljoen; de verkopers benadrukten daarbij dat hun prognose van € 3,7 miljoen "zelfs aan de conservatieve kant" was.
De werkelijkheid was anders: over heel 2018 realiseerde de onderneming een EBITDA van € 427.000. De koper vorderde miljoenen terug — op twee grondslagen: dwaling (hij had te veel voor de aandelen betaald) en schending van de in de koopovereenkomst (SPA) gegeven garanties, met partiële ontbinding.
Waar de grens ligt: bestaande feiten versus tegenvallende toekomst
Het Gerechtshof Amsterdam zette het kader scherp neer. De garantie in de SPA hield in dat de verstrekte informatie "true", "accurate" en "not misleading" was. De gerealiseerde EBITDA tot en met mei — een bestaand feit — kan aan "true" en "accurate" worden getoetst. De nog te behalen EBITDA kan alleen worden getoetst aan "not misleading". Belangrijk: misleidend zijn vereist géén opzet; het gaat erom of feiten die op dat moment bekend waren onvoldoende in de prognose zijn verdisconteerd en materieel waren voor de koopbeslissing. Dat de uiteindelijke EBITDA enorm afweek van de prognose, maakt die op zichzelf nog niet misleidend.
Voor het beroep op dwaling geldt de begrenzing van artikel 6:228 lid 2 BW: dwaling die uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft, komt voor rekening van de dwalende. Een tegenvallend resultaat is dus geen dwaling. Maar voor zover de prognose berustte op een onjuiste voorstelling van feiten die bij het sluiten van de overeenkomst al bestonden — zoals de verkeerd weergegeven gerealiseerde EBITDA — is een beroep op dwaling wél mogelijk, met als remedie opheffing van het nadeel (artikel 6:230 lid 2 BW) of, bij garantieschending, partiële ontbinding en schadevergoeding (artikel 6:265 BW en artikel 6:74 BW).
De kern zit in de nuance die het hof aanbracht: hoewel de resultaten over heel 2018 volgens de overeenkomst voor rekening van de koper kwamen — hij had de toekomst immers zelf ingeschat, betwijfeld en een korting bedongen — bleef de onjuist weergegeven gerealiseerde EBITDA relevant. Die was namelijk als een apart feit gegarandeerd, en een koper hecht bij een overname halverwege het boekjaar waarde aan het cijfer dat tot dan toe is behaald. Het onderscheid tussen bestaande feiten en toekomstverwachting bepaalt dus waar het risico ligt. Omdat de betwiste correcties op de cijfers een deskundigenoordeel vergen, wees het hof (nog) geen bedrag toe, maar gelastte het een deskundigenbericht.
Staat een garantieschending eenmaal vast, dan volgt de schadebegroting. Die verloopt naar positief contractsbelang: de koper wordt zoveel mogelijk gebracht in de toestand alsof de gegarandeerde feiten juist waren — niet in de toestand alsof hij nooit had gekocht. In een schadestaatprocedure na een aandelentransactie kwam het Gerechtshof Amsterdam daar uitdrukkelijk op terug: doorslaggevend is niet of de koop zonder de onjuiste informatie was doorgegaan, maar de waarde die de koper bij een juiste garantie had gekregen.
Wat betekent dit voor kopers en verkopers bij een overname?
Voor de verkoper geldt: een prognose is geen vrijblijvende inschatting. Wordt zij door een garantie gedekt (true, accurate, not misleading), dan bindt zij — en het verkeerd weergeven van reeds bekende feiten levert een garantieschending én dwaling op, ook zonder opzet. Voor de koper geldt: due diligence en een bedongen korting verschuiven het risico van de toekomst, maar nemen een aanspraak op onjuist voorgespiegelde bestaande feiten niet weg. Het loont om in de SPA scherp te onderscheiden: harde garanties op historische en actuele cijfers, en voor de onzekere toekomst een earn-out waarbij een deel van de koopprijs meebeweegt met de daadwerkelijke resultaten. Ook bij een verkoop "in de staat waarin het zich bevindt" blijft de verkoper verplicht te delen wat hij tijdens de due diligence weet en wat voor de koper van belang is; verzwijgt hij bekende, negatieve informatie, dan schendt hij zijn mededelingsplicht (vgl. Rechtbank Amsterdam over een verzwegen keuringsrapport bij een vastgoedtransactie).
Tot slot: een geschonden mededelingsplicht is op zichzelf niet genoeg. Dwaling vereist dat de verkoper de beslissende betekenis van de informatie voor de koper kón kennen (het kenbaarheidsvereiste), en ontbinding een tekortkoming van voldoende gewicht. In een recente zaak over de koop van een bedrijfspand verzweeg de verkoper een aanvullende huurovereenkomst; de schending stond vast, maar de vorderingen van de koper strandden juist op die drempels (Rechtbank Midden-Nederland, januari 2025).
Veelgestelde vragen
Is een tegenvallende prognose na een overname grond voor dwaling?
Niet op zichzelf. Dwaling die uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft, komt op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van de koper. Alleen voor zover de prognose berustte op een onjuiste voorstelling van feiten die bij de koop al bestonden, kan een beroep op dwaling slagen.
Moet een garantie opzettelijk zijn geschonden om erop te kunnen procederen?
Nee. Of informatie "misleidend" is, hangt af van de vraag of bekende feiten onvoldoende zijn verdisconteerd en materieel waren voor de koopbeslissing — niet van de bedoeling van de verkoper. Een garantie op "true, accurate and not misleading" informatie kan dus ook zonder opzet zijn geschonden.
Beschermt due diligence de verkoper tegen aansprakelijkheid?
Deels. Due diligence en een koop "in de staat waarin het zich bevindt" leggen veel risico bij de koper. Maar de verkoper moet bekende, voor de koper relevante informatie delen. Verzwijgt hij die, dan schendt hij zijn mededelingsplicht — ook als de koper zelf onderzoek deed.
Aangehaalde rechtspraak
Gerechtshoven: ECLI:NL:GHAMS:2023:925 (Gerechtshof Amsterdam, 18 april 2023) · ECLI:NL:GHAMS:2020:2299 (Gerechtshof Amsterdam, schadestaat)
Rechtbanken: ECLI:NL:RBAMS:2024:292 (Rechtbank Amsterdam, 17 januari 2024) · ECLI:NL:RBMNE:2025:111 (Rechtbank Midden-Nederland, 22 januari 2025)