Inleiding
De aandelenkoopovereenkomst (share purchase agreement, SPA) legt vast onder welke voorwaarden de aandelen in een onderneming van de verkoper naar de koper overgaan. Naast de prijs draait de overeenkomst vooral om de risicoverdeling: wie draagt welk risico na de overdracht, welke garanties zijn afdwingbaar, en wat gebeurt er als de vennootschap er anders voor blijkt te staan dan bij de onderhandelingen werd voorgespiegeld? De overeenkomst regelt die vragen vooraf, met het oog op het geschil dat er hopelijk nooit komt.
De opbouw van de overeenkomst
De structuur van een aandelenkoopovereenkomst volgt de logica van de transactie zelf. Eerst wordt vastgelegd wie de partijen zijn en wat wordt gekocht; daarna hoe de prijs wordt bepaald; vervolgens wat er vóór, tijdens en na de levering moet gebeuren; daarna waarvoor de verkoper instaat en hoe de aansprakelijkheid wordt begrensd en verdeeld; en tot slot de bedingen die de relatie na de overdracht beschermen, met de algemene bepalingen. In die volgorde bouwt elk onderdeel voort op het vorige. De volledige opbouw kan er zo uitzien:
- Aanhef: titel, partijen en overwegingen
- Definities en interpretatie
- Koop en verkoop van de aandelen
- Koopprijs
- Prijsmechaniek
- Opschortende voorwaarden
- Verplichtingen vóór levering
- Levering (closing)
- Verplichtingen na levering
- Garanties
- Disclosure letter
- Beperking van aansprakelijkheid
- Vrijwaringen
- Non-concurrentiebeding
- Boetebeding
- Geheimhouding
- Rechts- en forumkeuze
- Bijlagen
Aanhef: titel, partijen en overwegingen
De overeenkomst opent met de titel, de partijen en de overwegingen. Bij de partijen worden koper en verkoper genoemd, en soms een garantiegever die voor de nakoming instaat. De overwegingen beschrijven wat partijen beogen en waarom; zij scheppen geen zelfstandige verplichtingen, maar worden bij een geschil gebruikt om de bedoeling van de overeenkomst uit te leggen volgens de Haviltex-maatstaf.
Voorbeeldaanhef +
De ondergetekenden: (1) [Verkoper] ("Verkoper");
en (2) [Koper] ("Koper");
overwegende dat Verkoper alle geplaatste aandelen houdt in [Vennootschap] en deze wenst te verkopen, en Koper deze wenst te kopen, zijn het volgende overeengekomen:
Verkoopt een houdstervennootschap met beperkt verhaal, dan is het voor de koper gunstig een garantiegever te laten meetekenen; voor die achterliggende partij is het juist gunstig buiten de overeenkomst te blijven.
Definities en interpretatie
Elke term met een hoofdletter is een gedefinieerde term. Eén definitie kan de uitkomst van een claim bepalen. De interpretatiebepaling legt de uitlegregels en de rangorde van de documenten vast.
Voorbeelddefinities +
"Schade" betekent vermogensschade in de zin van artikel 6:96 BW;
"Garanties" betekent de in Bijlage 1 opgenomen verklaringen van Verkoper;
"Kennis van Verkoper" betekent de wetenschap van [bestuurders] na behoorlijk onderzoek.
Een ruime definitie van "Schade" (inclusief gevolgschade) is koper-vriendelijk; de verkoper beperkt haar tot directe schade. Een definitie van "Kennis" die onderzoek veronderstelt, werkt eveneens in het voordeel van de koper.
Koop en verkoop van de aandelen
Het object van de transactie: de verkoper verkoopt de aandelen aan de koper, vrij van pandrechten, beslagen en overige beperkte rechten. Deze bepaling omschrijft precies welke aandelen worden overgedragen en dat zij onbezwaard overgaan. Gaat het niet om aandelen maar om activa, dan komen bepalingen bij over de overgang van werknemers (artikel 7:662 BW), de btw bij overgang van een algemeenheid van goederen (artikel 37d Wet OB) en de behandeling van niet-overgedragen of gedeelde activa.
Voorbeeldclausule +
Verkoper verkoopt hierbij de Aandelen aan Koper, die deze koopt, vrij van beperkte rechten en beslagen. De Aandelen omvatten alle geplaatste en volgestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschap.
Voor de koper is een uitdrukkelijke bevestiging dat de aandelen volledig zijn volgestort en onbezwaard van belang; de verkoper beperkt zijn verklaringen liefst tot wat hij daadwerkelijk kan overzien.
Koopprijs
De koopprijs legt het bedrag vast dat de koper betaalt, in welke valuta, en op welk moment en op welke wijze de betaling plaatsvindt. Vaak wordt betaald op de kwaliteitsrekening van de notaris, die pas na de levering doorbetaalt.
Voorbeeldclausule +
De Koopprijs bedraagt EUR [bedrag] en wordt op de Leveringsdatum door Koper voldaan door bijschrijving op de kwaliteitsrekening van de Notaris, die daaruit na Levering aan Verkoper betaalt.
Onmiddellijke betaling van de volledige prijs is verkoper-vriendelijk; de koper bedingt liever een uitgestelde betaling of een deel in escrow, als drukmiddel bij latere claims.
Prijsmechaniek
De prijsmechaniek bepaalt hoe de koopprijs wordt vastgesteld en na de leveringsdatum eventueel wordt gecorrigeerd. Er zijn drie hoofdvormen: completion accounts (afrekening op basis van de werkelijke balans per closing), locked box (vaste prijs op basis van een historische balans, met een lekkageverbod) en een earn-out (een nabetaling afhankelijk van toekomstige prestaties). De keuze bepaalt wie het risico draagt tussen tekenen en afrekenen.
Varianten: completion accounts, locked box of earn-out
Completion accounts
| Peildatum | De leveringsdatum; de balans wordt ná closing opgesteld en vastgesteld. |
|---|---|
| Aanpassing | Koopprijs wordt euro-voor-euro gecorrigeerd voor werkelijk werkkapitaal en netto schuld t.o.v. de afgesproken normen. |
| Risico tot closing | Bij de koper: hij verkrijgt de werkelijke positie per closing. |
| Geschilbeslechting | Een onafhankelijke registeraccountant beslist bindend over betwiste posten. |
| Wanneer geschikt | Volatiel werkkapitaal, of als partijen geen recente betrouwbare balans delen. |
Locked box
| Peildatum | Een historische balansdatum vóór tekenen; geen afrekening ná closing. |
|---|---|
| Aanpassing | Geen; de prijs staat vast, verhoogd met een overeengekomen rente/vergoeding tot closing. |
| Risico tot closing | Bij de koper vanaf de locked box-datum; verkoper garandeert dat er geen Lekkage plaatsvindt. |
| Geschilbeslechting | Beperkt tot een claim wegens Lekkage; euro-voor-euro terug te vorderen. |
| Wanneer geschikt | Recente, betrouwbare balans; verkoper wil zekerheid en een schone exit. |
Earn-out
| Peildatum | Een of meer toekomstige meetperioden na closing. |
|---|---|
| Aanpassing | Nabetaling afhankelijk van vooraf gedefinieerde KPI's (omzet, EBITDA, mijlpalen). |
| Risico tot closing | Gedeeld: verkoper deelt in de toekomstige prestatie. |
| Geschilbeslechting | Meetdefinities en bestendige grondslagen vooraf vastleggen; accountant als bindend adviseur. |
| Wanneer geschikt | Waarderingsverschil overbruggen, of verkoper blijft betrokken bij de onderneming. |
Voorbeeldclausules
Voorbeeldclausule +
De voorlopige Koopprijs bedraagt EUR [bedrag]. Binnen [30] dagen na Levering stelt Koper de Overnamebalans per de Leveringsdatum op; het verschil tussen het werkelijke Werkkapitaal en het Referentiewerkkapitaal en tussen de werkelijke Netto Schuld en de Referentie-schuld wordt euro-voor-euro met de Koopprijs verrekend. Betwiste posten worden bindend vastgesteld door [registeraccountant].
De Koopprijs is vast en gebaseerd op de Locked Box-balans per [datum], vermeerderd met een vergoeding van [percentage] per jaar tot de Leveringsdatum. Verkoper garandeert dat zich sinds die datum geen Lekkage heeft voorgedaan; Lekkage wordt op eerste verzoek euro-voor-euro aan Koper vergoed. "Lekkage" omvat [dividenden, betalingen aan of ten behoeve van gelieerde partijen, kwijtscheldingen, buitengewone bonussen], met uitzondering van [Toegestane Lekkage].
Koper betaalt een aanvullende vergoeding van maximaal EUR [bedrag] indien de [EBITDA] over de periode [jaar] ten minste EUR [drempel] bedraagt, berekend volgens de in Bijlage [x] vastgelegde bestendige grondslagen. Koper voert de onderneming gedurende de Earn-outperiode [in de normale gang van zaken / zonder de earn-out doelgericht te frustreren]. Geschillen over de berekening worden bindend beslecht door [registeraccountant].
Aandachtspunten
- Earn-outs zijn een geschillenbron. Leg meetdefinities, bestendige grondslagen en de mate van bestuurlijke vrijheid van koper vast; regel bescherming tegen het doelgericht frustreren van de earn-out.
- Locked box staat of valt met de Lekkage-definitie. Baken Toegestane Lekkage scherp af en koppel er een passende rente/vergoeding aan.
- Werkkapitaalnorm. Een verkeerd gekozen Referentiewerkkapitaal verschuift stil waarde tussen partijen; onderbouw de norm met een genormaliseerd gemiddelde.
Opschortende voorwaarden
Tussen ondertekening en levering kunnen voorwaarden gelden waaraan eerst moet zijn voldaan: een mededingingsgoedkeuring, de toestemming van een financier of verhuurder, of een bestuurs- of aandeelhoudersbesluit. De overeenkomst regelt wie zich inspant om die voorwaarden vervuld te krijgen en wat er gebeurt als dat niet lukt vóór de uiterste datum.
Voorbeeldclausule +
De verplichting tot Levering is opgeschort totdat [de vereiste mededingingsgoedkeuring] is verkregen. Is deze voorwaarde niet vervuld op [uiterste datum], dan kan elke Partij deze Overeenkomst ontbinden zonder tot schadevergoeding gehouden te zijn.
Een koper bedingt ruime voorwaarden die hem ruimte geven om af te zien van de koop; de verkoper houdt de voorwaarden beperkt en objectief, om de dealzekerheid te vergroten.
Verplichtingen vóór levering
Is er tijd tussen ondertekening en levering, dan gelden voor de verkoper conduct-of-business-verplichtingen: de onderneming wordt in de normale gang van zaken voortgezet en er worden geen ingrijpende besluiten genomen zonder instemming van de koper. Zo krijgt de koper wat hij bij ondertekening zag.
Voorbeeldclausule +
Tot de Leveringsdatum voert Verkoper de onderneming in de normale gang van zaken en verricht zij zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper geen [investeringen boven EUR ..., aangaan van leningen, ontslag van sleutelfunctionarissen].
Een ruime lijst van handelingen die toestemming vereisen is koper-vriendelijk; de verkoper houdt die lijst kort om tot de levering vrij te kunnen ondernemen.
Levering (closing)
Op de leveringsdatum worden alle handelingen tegelijk en onvoorwaardelijk verricht. De levering van aandelen in een BV of NV geschiedt bij notariële akte. Een closing-lijst voorkomt dat één partij presteert zonder dat de ander dat ook doet.
Voorbeeldclausule +
Op de Leveringsdatum verrichten Partijen ten overstaan van de Notaris gelijktijdig: (i) het verlijden van de akte van levering;
(ii) betaling van de Koopprijs;
en (iii) het aftreden en benoemen van bestuurders.
Voor beide partijen is een harde, gelijktijdige closing-lijst gunstig: betaling en levering zijn onlosmakelijk gekoppeld, zodat niemand presteert zonder tegenprestatie.
Verplichtingen na levering
Na de levering blijven verplichtingen bestaan: medewerking aan de afwikkeling, de overgang van lopende contracten en het corrigeren van "wrong pockets", activa of verplichtingen die per abuis bij de verkeerde partij zijn achtergebleven.
Voorbeeldclausule +
Berust na Levering een actief of een verplichting die tot de onderneming behoort bij de verkeerde Partij, dan wordt dit op eerste verzoek om niet aan de andere Partij overgedragen respectievelijk door haar overgenomen.
De koper hecht aan ruime nazorg- en medewerkingsverplichtingen; de verkoper begrenst die in tijd en omvang, om niet onbeperkt aan de onderneming verbonden te blijven.
Garanties
Garanties zijn verklaringen van de verkoper over de vennootschap op de leveringsdatum: over de aandelen, de jaarrekening, belastingen, contracten, personeel en meer. Ze verdelen het risico van wat de koper niet zelf kan controleren. Blijkt een garantie onjuist, dan heeft de koper een contractuele aanspraak op schadevergoeding, doorgaans binnen de grenzen van de aansprakelijkheidsregeling. Zonder uitdrukkelijke regeling geldt de hoofdregel van artikel 7:17 BW: de koper kan zich niet beroepen op een gebrek dat hij kende of behoorde te kennen.
Varianten: dezelfde clausule, andere balans
Koper-vriendelijk
| Omvang | Fundamentele én vergaande operationele garanties over de hele onderneming. |
|---|---|
| Kennisvoorbehoud | Geen of minimaal; waar wel, dan met onderzoeksplicht ("na behoorlijk onderzoek"). |
| Sandbagging (art. 7:17 BW) | Pro-sandbagging: de wettelijke anti-sandbagging-default wordt weggecontracteerd, zodat de koper ook claimt bij wat hij kende of behoorde te kennen. |
| Werking disclosure | Alleen specifiek en concreet in de Disclosure Letter vermelde feiten sluiten een claim uit. |
| De minimis / mandje / cap | Lage de minimis en mandje; cap tot (nagenoeg) de volledige koopprijs. |
| Vervaltermijn | Lang: algemeen 24-36 maanden, fiscaal gekoppeld aan de navorderingstermijn. |
| Verhaalszekerheid | Escrow (deel koopprijs geblokkeerd) en/of borgstelling. |
Gebalanceerd
| Omvang | Fundamentele garanties hard; belangrijkste operationele garanties gekwalificeerd. |
|---|---|
| Kennisvoorbehoud | Op aangewezen garanties ("voor zover bekend aan [bestuurders] na behoorlijk onderzoek"); kerngaranties blijven hard. |
| Sandbagging (art. 7:17 BW) | Expliciet geregeld, of de wettelijke default blijft gelden, bewust gekozen, niet in het midden gelaten. |
| Werking disclosure | Fair disclosure: redelijk kenbaar gemaakte feiten sluiten de bijbehorende claim uit. |
| De minimis / mandje / cap | De minimis ~0,1%, mandje ~1%, cap ~10-25% van de koopprijs. |
| Vervaltermijn | Algemeen 18-24 maanden; fiscaal en pensioen langer. |
| Verhaalszekerheid | Deels escrow, of een W&I-verzekering die het verhaal (deels) overneemt. |
Verkoper-vriendelijk
| Omvang | Dun en fundamenteel (titel, bevoegdheid, aandelen); operationele garanties beperkt. |
|---|---|
| Kennisvoorbehoud | Breed: veel garanties "voor zover bekend", zonder onderzoeksplicht. |
| Sandbagging (art. 7:17 BW) | Anti-sandbagging behouden of versterken: de koper kan zich niet beroepen op wat hij kende of behoorde te kennen. |
| Werking disclosure | Ruim: alles in de data room geldt als medegedeeld (deemed disclosure). |
| De minimis / mandje / cap | Hoge de minimis en mandje; lage cap (bijv. 5-10% van de koopprijs). |
| Vervaltermijn | Kort: 12 maanden, met beperkte uitzonderingen. |
| Verhaalszekerheid | W&I-verzekering als primair verhaal, clean exit, geen escrow. |
De volledige garantiecatalogus
Voorbeeldclausule +
- Verkoper is bevoegd tot verkoop en levering en houdt de Aandelen vrij van beperkte rechten, beslagen en aanspraken van derden.
- Het aangaan en nakomen van de overeenkomst is niet in strijd met wet, statuten of enige overeenkomst waaraan verkoper of de vennootschap is gebonden.
- De Aandelen zijn geldig uitgegeven en volgestort en vormen het gehele geplaatste kapitaal.
- Er zijn geen opties, converteerbare rechten of andere aanspraken op uitgifte of overdracht van aandelen.
- De Jaarrekening is opgesteld conform de toepasselijke verslaggevingsregels en geeft een getrouw beeld van vermogen en resultaat.
- Sinds de balansdatum is de onderneming in de normale gang van zaken voortgezet zonder wezenlijk nadelige wijziging.
- De Vennootschap heeft geen verplichtingen anders dan die blijken uit de Jaarrekening of de normale gang van zaken nadien.
- Alle aangiften zijn tijdig en juist gedaan en verschuldigde belastingen zijn voldaan of gereserveerd.
- Er lopen geen geschillen of correcties met de Belastingdienst, en er zijn geen afwijkende fiscale afspraken (rulings) die de koper niet kent.
- Een actuele lijst van werknemers, arbeidsvoorwaarden en lopende geschillen is verstrekt.
- Er zijn geen toezeggingen buiten de gebruikelijke voorwaarden; pensioenverplichtingen zijn correct gefinancierd en verantwoord.
- De Vennootschap bezit of heeft geldige licenties voor de IE die zij in de onderneming gebruikt.
- Voor zover bekend maakt de onderneming geen inbreuk op rechten van derden en worden haar rechten niet geschonden.
- De materiële overeenkomsten zijn verstrekt, van kracht en worden nagekomen.
- Geen wederpartij heeft opgezegd of aangekondigd op te zeggen, en de transactie raakt geen change-of-control-recht in een materiële overeenkomst.
- De Vennootschap beschikt over de vereiste vergunningen en handelt in overeenstemming met de op haar van toepassing zijnde wet- en regelgeving.
- Er zijn geen gerechtelijke, arbitrale of bestuursrechtelijke procedures aanhangig of, voor zover bekend, dreigend, anders dan vermeld in de Disclosure Letter.
- De Vennootschap heeft geldige titel of gebruiksrecht op de door haar gebruikte activa en onroerende zaken, vrij van niet-gemelde lasten.
- De onderneming is op gebruikelijke wijze verzekerd; de premies zijn voldaan en er zijn geen niet-gemelde claims.
- Voor zover bekend voldoet de onderneming aan de toepasselijke milieuregelgeving en is er geen verontreiniging die tot een saneringsplicht leidt.
- De Vennootschap en haar functionarissen hebben geen toepasselijke anticorruptie- of sanctieregels overtreden.
Aandachtspunten
- Regel sandbagging expliciet (art. 7:17 BW). De wettelijke default is anti-sandbagging: de koper kan zich niet beroepen op wat hij kende of behoorde te kennen. Wie dat wil omdraaien, moet het wegcontracteren.
- Disclosure kan garanties uithollen. Een clausule die de hele data room als "medegedeeld" bestempelt, ontkracht een groot deel van de catalogus; beperk tot fair disclosure.
- Fiscale en pensioengaranties horen een langere vervaltermijn te hebben, gekoppeld aan de fiscale navorderingstermijn.
- Stem garanties, vrijwaringen en de aansprakelijkheidsbeperking op elkaar af. Een specifieke vrijwaring hoort buiten de cap en de de minimis te vallen.
Disclosure letter
Tegenover de garanties staat de disclosure letter: een opgave van feiten die van de garanties worden uitgezonderd. Wat daarin specifiek is medegedeeld, kan de koper achteraf niet meer als inbreuk inroepen. De disclosure letter bepaalt zo rechtstreeks de reikwijdte van de garanties.
Voorbeeldclausule +
De in de Disclosure Letter opgenomen feiten worden geacht aan Koper te zijn medegedeeld en sluiten een vordering wegens schending van de daarmee samenhangende Garanties uit.
Een verkoper geeft de voorkeur aan ruime, algemeen geformuleerde disclosures; de koper eist dat elke disclosure specifiek en verifieerbaar is en niet in algemeenheden verdwijnt.
Beperking van aansprakelijkheid
De aansprakelijkheidsregeling begrenst de blootstelling van de verkoper voor inbreuken op de garanties: in bedrag (de minimis, mandje en cap), in tijd (vervaltermijn) en met uitzonderingen (fraude, opzet, fundamentele garanties). Het is het sluitstuk van de risicoverdeling en hangt samen met de garanties en de vrijwaringen.
Varianten: dezelfde regeling, andere balans
Koper-vriendelijk
| De minimis | Laag (bijv. 0,05-0,1% van de koopprijs); kleine claims tellen mee. |
|---|---|
| Mandje | Laag drempelbedrag; bij overschrijding volledige vergoeding vanaf euro één (tipping basket). |
| Cap | Hoog: tot (nagenoeg) de volledige koopprijs, zeker voor fundamentele en fiscale garanties. |
| Vervaltermijn | Lang: algemeen 24-36 maanden, fiscaal gekoppeld aan de navorderingstermijn. |
| Uitzonderingen | Fraude, opzet, fundamentele garanties en specifieke vrijwaringen vallen buiten alle beperkingen. |
Gebalanceerd
| De minimis | ~0,1% van de koopprijs. |
|---|---|
| Mandje | ~1% van de koopprijs; als tipping of als deductible (eigen risico), bewust gekozen. |
| Cap | Algemene garanties ~10-25%; fundamentele en fiscale garanties tot 100%. |
| Vervaltermijn | Algemeen 18-24 maanden; fiscaal en pensioen langer. |
| Uitzonderingen | Fraude/opzet en fundamentele garanties buiten de cap; vrijwaringen apart geregeld. |
Verkoper-vriendelijk
| De minimis | Hoog; alleen substantiële claims tellen mee. |
|---|---|
| Mandje | Hoog en als deductible: alleen het meerdere boven de drempel is verhaalbaar. |
| Cap | Laag (bijv. 5-10%), of het verhaal loopt primair via een W&I-verzekering. |
| Vervaltermijn | Kort: 12 maanden, met beperkte uitzonderingen. |
| Uitzonderingen | Beperkt; alleen fraude wordt uitgezonderd. |
Voorbeeldclausule
Voorbeeldclausule +
De aansprakelijkheid van Verkoper voor inbreuken op de Garanties is beperkt tot [10-25]% van de Koopprijs;
voor de Fundamentele Garanties en de Fiscale Garanties geldt een cap van 100% van de Koopprijs. Een vordering wordt slechts in behandeling genomen indien de betreffende inbreuk EUR [de minimis] te boven gaat en het totaal van de kwalificerende vorderingen EUR [mandje] overschrijdt[, in welk geval slechts het meerdere verhaalbaar is]. Aanspraken vervallen [18] maanden na Levering;
Fiscale Garanties en Fundamentele Garanties vervallen na [langere termijn]. De beperkingen gelden niet in geval van fraude of opzet van Verkoper, noch voor de in artikel [x] opgenomen vrijwaringen.
Aandachtspunten
- Tipping versus deductible mandje. Bij een tipping basket is bij overschrijding alles verhaalbaar; bij een deductible alleen het meerdere. Het verschil is in euro's aanzienlijk, leg het expliciet vast.
- Cap per garantietype. Fundamentele en fiscale garanties horen een hogere cap te hebben dan algemene garanties.
- Fraude-carve-out. Fraude en opzet horen buiten elke beperking te vallen; leg vast of dit ook constructive fraud omvat.
- Samenloop met vrijwaringen. Zorg dat specifieke vrijwaringen expliciet buiten de cap, de minimis en het mandje vallen, anders lopen ze leeg.
Vrijwaringen
Een vrijwaring dekt een benoemd risico volledig af: waar een garantie de koper een schadevergoeding geeft na bewijs van inbreuk en schade, vergoedt een vrijwaring een specifiek risico euro-voor-euro, doorgaans buiten de algemene aansprakelijkheidsbeperkingen. Vrijwaringen worden gebruikt voor risico's die in de due diligence naar boven komen: een lopend fiscaal geschil, een milieukwestie, een procedure.
Varianten: dezelfde clausule, andere balans
Koper-vriendelijk
| Dekking | Volledige, euro-voor-euro vergoeding van alle schade uit het benoemde risico, inclusief kosten. |
|---|---|
| Verhouding tot caps | Buiten de cap, de minimis en het mandje van de garantieregeling. |
| Looptijd | Gekoppeld aan het risico zelf (bijv. de fiscale navorderingstermijn), niet aan de korte garantietermijn. |
| Regie over de claim | Bij de koper, met een informatieplicht jegens verkoper. |
| Zekerheid | Deel van de koopprijs in escrow voor het benoemde risico. |
Gebalanceerd
| Dekking | Euro-voor-euro voor de benoemde risico's; gevolgschade en boetes duidelijk geregeld. |
|---|---|
| Verhouding tot caps | Buiten de garantie-drempels, maar met een eigen (sub)cap per vrijwaring. |
| Looptijd | Afgestemd op het risico; met een uiterste einddatum. |
| Regie over de claim | Conduct of claims: koper handelt af, verkoper wordt betrokken en mag meebeslissen bij schikking. |
| Zekerheid | Escrow voor het grootste risico; overige onverzekerd. |
Verkoper-vriendelijk
| Dekking | Alleen concreet benoemde en gekwantificeerde risico's; geen restcategorie. |
|---|---|
| Verhouding tot caps | Meetellen onder de algemene cap, of met een lage sub-cap. |
| Looptijd | Kort en met een harde einddatum. |
| Regie over de claim | Bij verkoper, of koper mag niet schikken zonder toestemming. |
| Zekerheid | Geen escrow; verhaal desnoods via W&I of borg beperkt. |
Voorbeeldclausules
Voorbeeldclausule +
Verkoper vrijwaart Koper volledig voor alle Schade, kosten en boetes voortvloeiend uit [het fiscale geschil met de Belastingdienst inzake ...], zonder toepassing van de in artikel [x] opgenomen de minimis, mandje en cap. Deze vrijwaring vervalt [zes maanden na het onherroepelijk worden van de betreffende aanslag].
Ontvangt Koper een aanspraak van een derde die onder een vrijwaring kan vallen, dan informeert hij Verkoper binnen [termijn]. Koper voert het verweer, houdt Verkoper op de hoogte en gaat geen schikking aan zonder diens voorafgaande schriftelijke instemming, die niet op onredelijke gronden wordt onthouden.
Aandachtspunten
- Opschortende voorwaarden kunnen een vrijwaringsclaim blokkeren. Formuleer de voorwaarde en de vervaltermijn zorgvuldig, dit was precies de inzet in de hieronder genoemde uitspraak over artikel 6:23 BW.
- Regel de conduct of claims. Zonder afspraak over wie het verweer voert en wie mag schikken, ontstaat verlamming juist als het erop aankomt.
- Samenloop garantie/vrijwaring/cap. Zorg dat de vrijwaring expliciet buiten de garantie-beperkingen valt, anders loopt zij leeg tegen de cap of het mandje.
Non-concurrentiebeding
De koper betaalt voor de goodwill van de onderneming en wil voorkomen dat de verkoper die na de overdracht uitholt. Een non-concurrentiebeding, aangevuld met een relatie- en wervingsbeding, verbiedt de verkoper opnieuw te concurreren. Reikwijdte en duur moeten in verhouding staan tot het te beschermen belang, anders beperkt of passeert de rechter het beding.
Voorbeeldclausule +
Verkoper zal gedurende [24] maanden na Levering binnen [Nederland] niet, direct of indirect, met de onderneming concurreren, noch werknemers of klanten van de Vennootschap benaderen.
Een lange duur, een breed gebied en binding van de verkoper in persoon zijn koper-vriendelijk; een korte, eng omschreven beperking die alleen de verkopende entiteit bindt, is verkoper-vriendelijk.
Boetebeding
Overtreding van kernbedingen, zoals het non-concurrentie- of geheimhoudingsbeding, wordt vaak met een boete gesanctioneerd (artikel 6:91 tot en met 6:94 BW), als prikkel en als schadefixatie. De rechter kan een boete matigen wanneer zij tot een buitensporig resultaat leidt; een contractuele uitsluiting van matiging houdt niet altijd stand.
Voorbeeldclausule +
Bij overtreding van [het non-concurrentiebeding] verbeurt de overtredende Partij een direct opeisbare boete van EUR [bedrag] per overtreding en EUR [bedrag] per dag dat de overtreding voortduurt.
Een hoge boete "onverminderd het recht op volledige schadevergoeding" is koper-vriendelijk; een gemaximeerde boete die als enige remedie geldt, is verkoper-vriendelijk.
Geheimhouding
Partijen houden de inhoud van de transactie en de over en weer verstrekte informatie vertrouwelijk, en stemmen persberichten en externe communicatie op elkaar af. Bij een deal met werknemers of klanten is de timing van de mededeling een apart aandachtspunt.
Voorbeeldclausule +
Partijen houden het bestaan en de inhoud van deze Overeenkomst vertrouwelijk en doen daarover geen mededeling zonder voorafgaande schriftelijke instemming van de andere Partij, behoudens een wettelijke plicht daartoe.
Een ruime geheimhouding met een boete is voor de verkoper van belang die vertrouwelijk wil verkopen; de koper wil ruimte om de overname intern en naar financiers te kunnen communiceren.
Rechts- en forumkeuze
Ten slotte de machinekamer: welk recht de overeenkomst beheerst en welke instantie geschillen beslecht. Bij Nederlandse partijen ligt Nederlands recht voor de hand; de keuze tussen de overheidsrechter en arbitrage is een bewuste afweging.
Voorbeeldclausule +
Op deze Overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Geschillen worden in eerste aanleg uitsluitend voorgelegd aan de bevoegde rechter te [Amsterdam].
Voor een partij die snelheid en vertrouwelijkheid zoekt, is arbitrage aantrekkelijk; voor een partij die op kosten let en een openbaar oordeel niet vreest, de overheidsrechter.
Bijlagen
De kern van de overeenkomst staat vaak in de bijlagen: de garantielijst, de disclosure letter en de jaarrekening waarnaar de garanties verwijzen. Bij een activatransactie komen een werknemerslijst en een step plan erbij. De bijlagen verdienen dezelfde aandacht als de hoofdtekst, omdat de reikwijdte van de garanties er rechtstreeks door wordt bepaald.
Voorbeeld bijlagenlijst +
Bijlage 1: Garanties · Bijlage 2: Disclosure Letter · Bijlage 3: Jaarrekening en Overnamebalans · Bijlage 4: Conceptakte van levering.
Wat betekent dit bij een geschil na closing?
De meeste geschillen bij overnames ontstaan ná de levering: garantieclaims, prijsaanpassingen en earn-outdiscussies. Een overeenkomst met heldere definities, strakke termijnen en een duidelijk geschilbeslechtingsmechanisme beperkt dat risico. Loopt het toch op een procedure uit, dan raakt de overeenkomst aan het terrein van commercial litigation en, wanneer niet alle aandeelhouders achter de transactie staan, aan aandeelhoudersgeschillen.