Inleiding
Een geheimhoudingsovereenkomst (non-disclosure agreement, NDA) legt vast welke informatie vertrouwelijk is, wat de ontvanger daarmee wel en niet mag doen, en hoe lang die plicht duurt. De kern van de overeenkomst is een verdeling van risico: de verstrekkende partij deelt informatie die waarde ontleent aan geheimhouding, terwijl de ontvangende partij die informatie mag inzien maar in haar gebruik wordt beperkt. De waarde van een NDA blijkt pas als er iets misgaat, wanneer informatie uitlekt of oneigenlijk wordt gebruikt. Uitgangspunt hieronder is een eenzijdige NDA waarin de ene partij informatie verstrekt en de andere die ontvangt; bij een wederzijdse NDA gelden dezelfde verplichtingen over en weer.
De opbouw van de overeenkomst
De structuur van een NDA volgt de levensloop van de informatie. Eerst wordt vastgelegd wie de partijen zijn en waarom informatie wordt uitgewisseld; daarna wat als vertrouwelijk geldt; vervolgens wat de ontvanger daarmee moet nalaten en mag doen; daarna hoe lang de plicht blijft gelden en wat er bij het einde met de informatie gebeurt; en tot slot de bedingen die de handhaving mogelijk maken. In die volgorde bouwt elk onderdeel voort op het vorige. De volledige opbouw kan er zo uitzien:
- Aanhef: titel, partijen en considerans
- Definities: vertrouwelijke informatie
- Geheimhoudingsplicht
- Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht
- Toegestaan gebruik en doelbinding
- Duur van de plicht
- Teruggave of vernietiging
- Boetebeding
- Aansprakelijkheid
- Geen licentie of rechten
- Rechts- en forumkeuze
Aanhef: titel, partijen en considerans
De overeenkomst opent met de titel, de partijen en de considerans. De partijen worden volledig aangeduid met statutaire naam, KvK-nummer en vestigingsadres, waarbij wordt vastgelegd wie de verstrekkende en wie de ontvangende partij is. De overwegingen beschrijven de aanleiding: welk contact, welke transactie of samenwerking maakt het uitwisselen van vertrouwelijke informatie nodig. Die aanleiding is niet vrijblijvend, omdat zij het doel bepaalt waaraan het gebruik van de informatie later wordt gebonden en zij als uitlegkader dient wanneer over de reikwijdte van een beding wordt getwist. Een concreet omschreven aanleiding voorkomt dat de overeenkomst achteraf te ruim of te eng wordt uitgelegd.
Voorbeeldaanhef +
De ondergetekenden: (1) [Verstrekkende partij] ("Verstrekker");
en (2) [Ontvangende partij] ("Ontvanger");
overwegende dat Verstrekker in het kader van [een mogelijke samenwerking / transactie] vertrouwelijke informatie aan Ontvanger wenst te verstrekken, en dat partijen de voorwaarden voor die verstrekking wensen vast te leggen, zijn het volgende overeengekomen:
De verstrekkende partij heeft belang bij een considerans die het doel eng afbakent, zodat elk gebruik daarbuiten al snel als schending kan gelden; de ontvangende partij heeft belang bij een aanleiding die ruim genoeg is om normaal intern beraad en advies te dekken.
Definities: vertrouwelijke informatie
De definitie van "vertrouwelijke informatie" is het scharnier van de hele overeenkomst, omdat alle verplichtingen eraan hangen. Twee benaderingen zijn gangbaar. Een ruime definitie omvat alle informatie die in welke vorm dan ook wordt gedeeld, ongeacht markering. Een enge definitie beperkt zich tot informatie die als vertrouwelijk is aangemerkt of die naar haar aard vertrouwelijk is. De ruime variant beschermt de verstrekker maar is lastig te handhaven; de enge variant is scherper maar legt een markeringslast bij de verstrekker. Vaak wordt gekozen voor een combinatie: informatie die is gemarkeerd, én informatie die redelijkerwijs als vertrouwelijk moet worden begrepen. Ook het begrip "derde" wordt best afzonderlijk gedefinieerd, omdat een overtreding vaak afhangt van de vraag of informatie aan een derde is verstrekt.
Voorbeelddefinities +
Onder "Vertrouwelijke Informatie" wordt verstaan alle informatie, in welke vorm dan ook, die Verstrekker aan Ontvanger verstrekt en die als vertrouwelijk is aangemerkt of die naar haar aard of gelet op de omstandigheden van verstrekking redelijkerwijs als vertrouwelijk moet worden aangemerkt, daaronder begrepen [technische gegevens, financiële informatie, klantgegevens]. Onder "Derde" wordt verstaan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die geen partij is bij deze overeenkomst.
De verstrekkende partij heeft belang bij een ruime, ondubbelzinnige omschrijving en bij het leggen van de bewijslast voor een uitzondering bij de ontvanger; de ontvangende partij heeft belang bij een afgebakende definitie, zodat achteraf niet elke ontvangen mededeling onder de plicht blijkt te vallen.
Geheimhoudingsplicht
De kern van de overeenkomst is de verplichting van de ontvanger om de vertrouwelijke informatie geheim te houden en niet aan derden te openbaren. Die plicht wordt losgekoppeld van de vraag of de onderliggende samenwerking doorgaat: ook wanneer partijen uit elkaar gaan, blijft de geheimhouding gelden voor informatie die inmiddels is verstrekt. Van belang is dat de plicht voldoende concreet omschrijft welke informatie zij betreft, omdat een te vaag geformuleerd beding zich in een procedure moeilijk laat handhaven. Waar bedrijfsgeheimen in het geding zijn, biedt de Wet bescherming bedrijfsgeheimen aanvullende bescherming naast het contractuele beding.
Voorbeeldclausule +
Ontvanger houdt de Vertrouwelijke Informatie strikt geheim, openbaart deze niet aan Derden en neemt ten minste dezelfde zorg in acht als hij voor zijn eigen vertrouwelijke informatie hanteert, met een minimum van redelijke zorg. Deze verplichting blijft van kracht ongeacht of de in de considerans bedoelde samenwerking of transactie tot stand komt.
De verstrekkende partij heeft belang bij een ruim geformuleerde plicht die ook na het einde van de relatie doorloopt; de ontvangende partij heeft belang bij een plicht die is beperkt tot werkelijk vertrouwelijke informatie, zodat gangbaar intern overleg niet reeds een schending oplevert.
Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht
Tegenover de plicht staan de standaarduitzonderingen, die bepalen welke informatie buiten de geheimhouding valt. Gebruikelijk zijn: informatie die al openbaar was of buiten toedoen van de ontvanger openbaar wordt, informatie die de ontvanger al rechtmatig kende, informatie die hij zelfstandig heeft ontwikkeld, en informatie die op grond van een wettelijke plicht of rechterlijk bevel moet worden verstrekt. Bij die laatste uitzondering wordt doorgaans bedongen dat de ontvanger de verstrekker vooraf informeert, zodat die zich desgewenst tegen de openbaarmaking kan verzetten. Heldere uitzonderingen voorkomen dat een wettelijke verplichting of eigen voorkennis onbedoeld tot aansprakelijkheid leidt.
Voorbeeldclausule +
De geheimhoudingsplicht geldt niet voor informatie waarvan Ontvanger aantoont dat deze (a) reeds openbaar was of buiten zijn toedoen openbaar is geworden, (b) hem reeds rechtmatig en zonder geheimhoudingsplicht bekend was, (c) door hem zelfstandig is ontwikkeld zonder gebruik van de Vertrouwelijke Informatie, of (d) op grond van wet of rechterlijk bevel moet worden verstrekt, in welk geval Ontvanger Verstrekker daarover vooraf informeert voor zover toegestaan.
De verstrekkende partij heeft belang bij eng geformuleerde uitzonderingen waarvan de ontvanger de toepasselijkheid moet bewijzen; de ontvangende partij heeft belang bij sluitende uitzonderingen, in het bijzonder de mogelijkheid om zonder aansprakelijkheid aan een wettelijke openbaarmakingsplicht te voldoen.
Toegestaan gebruik en doelbinding
Naast geheimhouding beperkt een NDA het gebruik van de informatie. De ontvanger mag de informatie uitsluitend gebruiken voor het in de considerans omschreven doel en niet voor eigen commercieel voordeel of andere doeleinden. Deze doelbinding is minstens zo belangrijk als de geheimhouding zelf, omdat informatie zorgvuldig geheim kan worden gehouden en toch oneigenlijk kan worden benut. Vaak wordt geregeld aan wie de ontvanger de informatie binnen de eigen organisatie mag verstrekken volgens het need-to-know-beginsel: bestuurders, werknemers en adviseurs die de informatie voor het doel nodig hebben, waarbij de ontvanger ervoor instaat dat die personen aan dezelfde geheimhouding gebonden zijn. Zo wordt voorkomen dat de bescherming verwatert zodra de informatie de organisatie binnenkomt.
Voorbeeldclausule +
Ontvanger gebruikt de Vertrouwelijke Informatie uitsluitend voor het in de considerans omschreven doel en verstrekt deze uitsluitend aan die bestuurders, werknemers en adviseurs die daarvan voor dat doel kennis moeten nemen. Ontvanger legt aan die personen dezelfde geheimhoudingsverplichtingen op en staat in voor hun naleving daarvan.
De verstrekkende partij heeft belang bij een strikte doelbinding en een korte kring van personen die toegang krijgen; de ontvangende partij heeft belang bij een werkbare kring die haar adviseurs en betrokken medewerkers omvat, zodat de samenwerking niet feitelijk onmogelijk wordt.
Duur van de plicht
De duur van de geheimhoudingsplicht staat los van de looptijd van de onderliggende relatie. Twee elementen worden geregeld: de periode waarin informatie mag worden uitgewisseld, en de periode waarin de geheimhouding blijft gelden na afloop daarvan. Voor gewone bedrijfsinformatie is een termijn van enkele jaren na beëindiging gebruikelijk; voor informatie die haar waarde ontleent aan geheimhouding, zoals bedrijfsgeheimen, wordt soms een onbeperkte duur bedongen zolang de informatie geheim blijft. Een onbeperkte duur biedt geen absolute zekerheid, omdat de bescherming feitelijk eindigt zodra de informatie haar vertrouwelijke karakter verliest en er niets meer valt te beschermen.
Voorbeeldclausule +
De verplichtingen uit deze overeenkomst gelden gedurende de samenwerking en gedurende een periode van [vijf] jaar na beëindiging daarvan. Ten aanzien van informatie die als bedrijfsgeheim kwalificeert, blijven de verplichtingen van kracht zolang die informatie haar vertrouwelijke karakter behoudt.
De verstrekkende partij heeft belang bij een lange of onbepaalde duur, gekoppeld aan het geheim blijven van de informatie; de ontvangende partij heeft belang bij een concrete einddatum, zodat niet jaren later nog aansprakelijkheid dreigt over informatie die inmiddels achterhaald of algemeen bekend is.
Teruggave of vernietiging
Bij het einde van de relatie, of op eerste verzoek van de verstrekker, wordt de ontvanger verplicht alle vertrouwelijke informatie terug te geven of te vernietigen, inclusief kopieën en afgeleide documenten. In de praktijk wordt een uitzondering opgenomen voor kopieën die de ontvanger op grond van wet- of regelgeving moet bewaren en voor routinematige back-ups die niet zonder onevenredige inspanning kunnen worden verwijderd; op die kopieën blijft de geheimhoudingsplicht dan onverkort van toepassing. Vaak wordt een schriftelijke bevestiging van de vernietiging bedongen. Deze bepaling sluit het praktische gat dat overblijft nadat de samenwerking eindigt, omdat de informatie zonder teruggaveplicht fysiek bij de ontvanger blijft, ook al mag die haar niet meer gebruiken.
Voorbeeldclausule +
Op eerste schriftelijk verzoek van Verstrekker, en in elk geval bij beëindiging van de samenwerking, geeft Ontvanger alle Vertrouwelijke Informatie en alle daarvan gemaakte kopieën terug of vernietigt deze, en bevestigt hij die vernietiging schriftelijk. Kopieën die Ontvanger op grond van dwingend recht moet bewaren of die zich in routinematige back-ups bevinden, mogen worden behouden onder voortdurende geheimhouding.
De verstrekkende partij heeft belang bij een onvoorwaardelijke teruggave- of vernietigingsplicht met schriftelijke bevestiging; de ontvangende partij heeft belang bij een uitzondering voor wettelijke bewaarplichten en back-ups die niet zonder onevenredige inspanning zijn te verwijderen.
Boetebeding
Omdat de schade door schending van geheimhouding moeilijk te bewijzen en te becijferen is, wordt vrijwel altijd een boetebeding opgenomen: een vast bedrag per overtreding, eventueel vermeerderd met een bedrag per dag dat de overtreding voortduurt. Het boetebeding (art. 6:91 BW) ontslaat de verstrekker van de last om concrete schade aan te tonen. Van belang is de verhouding tot de wettelijke regeling: op grond van art. 6:92 BW treedt een boete in beginsel in de plaats van schadevergoeding, tenzij uitdrukkelijk wordt bedongen dat de verstrekker daarnaast de werkelijke schade kan vorderen. De rechter kan een bedongen boete op grond van art. 6:94 BW matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Staat het beding in algemene voorwaarden, dan kan het op grond van art. 6:233 BW worden vernietigd als de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden daarvan kennis te nemen; opname in de NDA zelf voorkomt die discussie.
Voorbeeldclausule +
Bij overtreding van enige verplichting uit deze overeenkomst verbeurt Ontvanger aan Verstrekker een direct opeisbare boete van € [50.000] per overtreding, vermeerderd met € [2.500] voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Verstrekker op vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade voor zover deze de boete overtreft.
De verstrekkende partij heeft belang bij een hoge boete die cumuleert met volledige schadevergoeding en die in de overeenkomst zelf is opgenomen; de ontvangende partij heeft belang bij een gematigd, per overtreding scherp omschreven bedrag en bij het uitsluiten van cumulatie met aanvullende schadevergoeding.
Aansprakelijkheid
De aansprakelijkheidsbepaling regelt wat er geldt naast of bovenop het boetebeding. De verstrekker wil doorgaans dat de ontvanger de volledige schade vergoedt en dat aansprakelijkheid voor schending van geheimhouding buiten eventuele beperkingen valt. De ontvanger wil juist een plafond en uitsluiting van indirecte of gevolgschade. Daarbij wordt ook vastgelegd of de verstrekker instaat voor de juistheid van de verstrekte informatie: gebruikelijk wordt uitdrukkelijk bepaald dat de informatie "as is" wordt verstrekt en dat de verstrekker geen garanties geeft over juistheid of volledigheid, zodat het uitwisselen van informatie zelf geen aansprakelijkheid voor de verstrekker schept. De verhouding tussen boete en schadevergoeding wordt hier consistent gehouden met het boetebeding om tegenstrijdigheid te voorkomen.
Voorbeeldclausule +
De Vertrouwelijke Informatie wordt verstrekt "as is";
Verstrekker geeft geen garanties omtrent de juistheid of volledigheid daarvan en is niet aansprakelijk voor het gebruik ervan door Ontvanger. De in deze overeenkomst opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid gelden niet voor schade als gevolg van schending van de geheimhoudingsverplichtingen.
De verstrekkende partij heeft belang bij een "as is"-verstrekking zonder garanties en bij het uitzonderen van geheimhoudingsschendingen van elke aansprakelijkheidsbeperking; de ontvangende partij heeft belang bij een plafond en bij uitsluiting van indirecte en gevolgschade.
Geen licentie of rechten
Het delen van vertrouwelijke informatie mag niet worden opgevat als overdracht van rechten. Daarom wordt uitdrukkelijk bepaald dat alle intellectuele-eigendomsrechten en overige rechten op de informatie bij de verstrekker blijven en dat de ontvanger geen licentie of ander gebruiksrecht verkrijgt, anders dan het beperkte recht om de informatie voor het overeengekomen doel te gebruiken. Zonder deze bepaling kan de ontvanger betogen dat hij door het rechtmatig ontvangen van de informatie ook bevoegd is die breder te benutten. De clausule bevestigt dat de NDA uitsluitend toegang tot informatie regelt en geen enkel recht op de onderliggende kennis, techniek of gegevens verschaft.
Voorbeeldclausule +
Alle intellectuele-eigendomsrechten en overige rechten op de Vertrouwelijke Informatie blijven berusten bij Verstrekker. Deze overeenkomst verleent Ontvanger geen licentie of ander recht op de Vertrouwelijke Informatie, anders dan het beperkte recht deze voor het overeengekomen doel te gebruiken.
De verstrekkende partij heeft belang bij een ondubbelzinnige bevestiging dat geen enkel recht overgaat; de ontvangende partij heeft belang bij zekerheid dat het overeengekomen gebruik binnen het doel geen inbreuk oplevert.
Rechts- en forumkeuze
Tot slot wordt bepaald welk recht van toepassing is en welke rechter bevoegd is. Bij een NDA tussen Nederlandse partijen ligt Nederlands recht en een aangewezen Nederlandse rechtbank voor de hand. Bij grensoverschrijdende verhoudingen is de keuze wezenlijk, omdat de handhaafbaarheid van geheimhouding en boete per rechtsstelsel verschilt. Voor spoedeisende situaties wordt vaak uitdrukkelijk opengelaten dat de verstrekker een kort geding of voorlopige voorziening kan vragen, omdat een verbod op verdere verspreiding bij dreigende schending vaak effectiever is dan een schadeprocedure achteraf. Een sluitende forumkeuze voorkomt dat de handhaving vastloopt op de voorvraag welke rechter mag oordelen.
Voorbeeldclausule +
Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Geschillen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te [rechtbank], onverminderd het recht van Verstrekker om in kort geding of bij wege van voorlopige voorziening een verbod op verdere openbaarmaking of verspreiding te vorderen.
De verstrekkende partij heeft belang bij een forum waar snel een verbod kan worden verkregen en de boete goed handhaafbaar is; de ontvangende partij heeft belang bij een voorspelbaar en voor haar toegankelijk forum, zeker bij grensoverschrijdende verhoudingen.