Inleiding
Een intentieverklaring (letter of intent, LOI) legt de hoofdlijnen vast van een beoogde transactie, vaak een overname, voordat partijen een definitieve overeenkomst sluiten. Zij markeert het begin van de serieuze fase: de koper wil zekerheid genoeg om due diligence te starten en kosten te maken, de verkoper wil grip op het proces zonder zich al tot verkoop te binden. De kunst zit in het onderscheid tussen wat bindt en wat (nog) niet.
De opbouw van de intentieverklaring
Een intentieverklaring volgt de logica van de fase waarin partijen zich bevinden: eerst wie er onderhandelen en waarover; dan de hoofdlijnen van de beoogde transactie; vervolgens de voorwaarden en de bindende spelregels voor het proces (exclusiviteit, geheimhouding, kosten); en tot slot de duur, de rechtskeuze en de bijlagen. De volledige opbouw kan er zo uitzien:
- Aanhef: partijen en context
- Doel en beoogde transactie
- Bindend of niet-bindend?
- Hoofdlijnen van de transactie
- Voorbehouden en opschortende voorwaarden
- Exclusiviteit
- Geheimhouding
- Due diligence en toegang
- Kosten
- Duur en beëindiging
- Rechts- en forumkeuze
- Bijlagen
Aanhef: partijen en context
De intentieverklaring opent met de partijen en de context: welke onderneming of aandelen het betreft en dat partijen in onderhandeling zijn. De aanhef bakent af wie zich waartoe verbindt en plaatst de rest van het document in het juiste kader.
Voorbeeldclausule +
De ondergetekenden: (1) [Koper B.V.], gevestigd te [plaats] (“Koper”);
(2) [Verkoper], [gegevens] (“Verkoper”);
overwegende dat partijen in onderhandeling zijn over de overname door Koper van de aandelen in [Doelvennootschap] en de hoofdlijnen daarvan in deze intentieverklaring wensen vast te leggen;
komen het volgende overeen:
Doel en beoogde transactie
Dit onderdeel legt vast waartoe de intentieverklaring dient: het vastleggen van de hoofdlijnen en het scheppen van een kader voor de verdere onderhandelingen en de definitieve koopovereenkomst. Het maakt duidelijk dat de verklaring op zichzelf nog geen verplichting tot de transactie schept.
Voorbeeldclausule +
Deze intentieverklaring legt de hoofdlijnen vast van de beoogde overname van 100% van de aandelen in [Doelvennootschap] en dient als kader voor de verdere onderhandelingen en het opstellen van een koopovereenkomst. Zij schept, behoudens de hierna uitdrukkelijk als bindend aangemerkte bepalingen, geen verplichting tot het aangaan van die transactie.
Bindend of niet-bindend?
Dit is het hart van elke intentieverklaring. Het grootste deel is niet-bindend: het legt de bedoeling vast, niet een afdwingbare plicht om de deal te sluiten. Maar enkele bepalingen zijn juist wél bindend, doorgaans exclusiviteit, geheimhouding, kostenverdeling en rechtskeuze. Laat een intentieverklaring dit in het midden, dan ontstaat het grootste risico: onenigheid achteraf over wat partijen nu wel en niet bindt. Merk daarom expliciet aan welke artikelen bindend zijn.
Voorbeeldclausule +
De bepalingen van deze intentieverklaring zijn niet bindend en scheppen geen verplichting tot het sluiten van de beoogde transactie, met uitzondering van de artikelen [Exclusiviteit], [Geheimhouding], [Kosten] en [Rechts- en forumkeuze], die partijen uitdrukkelijk als bindend zijn overeengekomen en die ook na beëindiging van de onderhandelingen van kracht blijven.
Hoofdlijnen van de transactie
Hier staan de commerciële hoofdlijnen op indicatieve basis: de beoogde prijs en structuur en de belangrijkste aannames. Deze blijven onderhevig aan due diligence en aan uitwerking in de koopovereenkomst, en zijn dus indicatief, niet bindend.
Voorbeeldclausule +
De beoogde koopprijs bedraagt indicatief EUR [bedrag], op cash-and-debt-free-basis en uitgaande van een genormaliseerd werkkapitaal, berekend op de aannames in Bijlage [x]. De definitieve koopprijs en de wijze van vaststelling (bijvoorbeeld completion accounts of een locked box) worden nader uitgewerkt in de koopovereenkomst.
Voorbehouden en opschortende voorwaarden
Een intentieverklaring somt de voorwaarden op waarvan de beoogde transactie afhankelijk is: een bevredigend due-diligenceonderzoek, financiering, vereiste goedkeuringen en overeenstemming over een definitieve koopovereenkomst. Zo weten beide partijen onder welke voorbehouden wordt onderhandeld.
Voorbeeldclausule +
De beoogde transactie is onder meer afhankelijk van: (i) een voor Koper bevredigend due-diligenceonderzoek;
(ii) het verkrijgen van financiering door Koper;
(iii) de vereiste vennootschappelijke en, voor zover van toepassing, mededingingsrechtelijke goedkeuringen;
en (iv) het bereiken van overeenstemming over en de ondertekening van een koopovereenkomst.
Exclusiviteit
Met een exclusiviteitsbeding verbindt de verkoper zich om gedurende een bepaalde periode alleen met deze koper te onderhandelen en geen andere gegadigden te benaderen. Voor de koper, die kosten maakt voor due diligence, is dit een van de belangrijkste bindende afspraken.
Voorbeeldclausule +
Verkoper onderhandelt gedurende [periode] na ondertekening uitsluitend met Koper over de beoogde transactie en zal geen aanbiedingen van derden uitlokken, in ontvangst nemen of daarover onderhandelen. Deze bepaling is bindend.
Geheimhouding
Partijen wisselen tijdens de onderhandelingen en de due diligence vertrouwelijke informatie uit. Een geheimhoudingsbeding, en het in stand houden van een eerder gesloten geheimhoudingsovereenkomst, beschermt zowel het bestaan als de inhoud van de gesprekken. Dit beding is bindend.
Voorbeeldclausule +
Partijen behandelen het bestaan en de inhoud van deze intentieverklaring en alle in het kader van de onderhandelingen en de due diligence uitgewisselde informatie vertrouwelijk, behoudens een wettelijke of beursrechtelijke plicht tot openbaarmaking. Een eerder tussen partijen gesloten geheimhoudingsovereenkomst blijft onverkort van kracht. Deze bepaling is bindend.
Due diligence en toegang
De koper krijgt toegang tot de boeken, bescheiden en het management van de doelvennootschap om zijn onderzoek te doen. Dit onderdeel legt de reikwijdte en de voorwaarden van die toegang vast, steeds met inachtneming van de geheimhouding.
Voorbeeldclausule +
Verkoper verleent Koper en diens adviseurs gedurende de onderhandelingen op redelijk verzoek toegang tot de boeken, bescheiden en het management van de doelvennootschap ten behoeve van het due-diligenceonderzoek, met inachtneming van de geheimhouding en zonder de normale bedrijfsvoering onnodig te verstoren.
Kosten
Uitgangspunt is dat elke partij haar eigen kosten draagt, ook als de transactie niet doorgaat. Dit voorkomt discussie achteraf over gemaakte advies- en onderzoekskosten. Ook dit beding is doorgaans bindend.
Voorbeeldclausule +
Elke partij draagt haar eigen kosten in verband met de onderhandelingen, de due diligence en het opstellen van de transactiedocumentatie, ongeacht of de beoogde transactie tot stand komt. Deze bepaling is bindend.
Duur en beëindiging
De intentieverklaring geldt voor een bepaalde periode en eindigt als niet tijdig een koopovereenkomst wordt gesloten. Dit onderdeel regelt de looptijd en hoe partijen de onderhandelingen kunnen beëindigen, met inachtneming van de precontractuele goede trouw.
Voorbeeldclausule +
Deze intentieverklaring eindigt van rechtswege indien niet vóór [datum] een koopovereenkomst is gesloten, tenzij partijen schriftelijk verlengen. Elke partij kan de onderhandelingen beëindigen;
de als bindend aangemerkte bepalingen blijven daarna van kracht en het beëindigen geschiedt met inachtneming van hetgeen hierna over afgebroken onderhandelingen is bepaald.
Rechts- en forumkeuze
Voor de bindende onderdelen (en voor eventuele geschillen over de intentieverklaring zelf) leggen partijen het toepasselijke recht en de bevoegde rechter vast. Ook dit beding is bindend.
Voorbeeldclausule +
Op deze intentieverklaring is Nederlands recht van toepassing. Geschillen die daaruit voortvloeien worden in eerste aanleg uitsluitend voorgelegd aan de bevoegde rechter te [Amsterdam]. Deze bepaling is bindend.
Bijlagen
De intentieverklaring verwijst naar bijlagen die de hoofdlijnen concretiseren zonder de tekst zelf te belasten: de beoogde structuur, een tijdlijn en de geheimhoudingsovereenkomst.
Voorbeeldclausule +
Bijlage 1: indicatieve transactiestructuur · Bijlage 2: tijdlijn en mijlpalen · Bijlage 3: geheimhoudingsovereenkomst.
Wat betekent dit bij afgebroken onderhandelingen?
Onderhandelingen mogen in beginsel worden afgebroken. Dat is alleen anders wanneer dat, gelet op het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of op de andere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad hanteert daarvoor een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf: pas in het laatste stadium van de onderhandelingen kan het afbreken onaanvaardbaar zijn, en soms bestaat dan een plicht tot vergoeding van kosten of zelfs van gederfde winst.
Een goed opgestelde intentieverklaring beperkt dit risico juist: door uitdrukkelijk vast te leggen welke bepalingen bindend zijn en welke niet, en door een kostenclausule op te nemen, wordt duidelijk dat partijen tot de ondertekening van de koopovereenkomst vrij zijn om af te breken, behoudens de bindende bedingen. Dat voorkomt onterecht totstandkomingsvertrouwen en de geschillen die daaruit voortkomen.