Twee normen die vaak door elkaar lopen
Een recreatiestrand, een renteswap en een rekening van € 168.900
Een ondernemer die een recreatiestrand exploiteerde, financierde de aankoop met twee leningen van € 650.000 en € 425.000 bij ABN AMRO, met een variabele rente op basis van Euribor. Om het risico van rentestijging af te dekken sloot hij daarbij een renteswap. Toen hij zijn onderneming in 2012 verkocht en het krediet vervroegd afloste, bracht de bank de negatieve marktwaarde van de renteswap — € 168.900 — bij hem in rekening.
De ondernemer vorderde dat bedrag terug. Hij stelde dat hij had gedwaald: de bank had hem onvoldoende geïnformeerd over de werking en de risico's van de swap, met name het risico dat bij tussentijdse beëindiging een forse negatieve waarde ontstaat. Het gerechtshof gaf hem gelijk — mede omdat tussen partijen een adviesrelatie bestond, had de bank hem "in niet mis te verstane bewoordingen" moeten waarschuwen, en met algemene, gestandaardiseerde documentatie was dat niet gebeurd.
Mededelingsplicht en waarschuwingsplicht zijn zelfstandige normen
De Hoge Raad vernietigde dat oordeel. Niet omdat de bank niets te verwijten viel, maar omdat het hof twee dingen door elkaar had gehaald. De mededelingsplicht — waarvan schending een beroep op dwaling kan dragen (artikel 6:228 lid 1 sub b BW) — moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht van een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten. Die waarschuwingsplicht strekt tot bescherming tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en kan verder reiken dan de mededelingsplicht. En beide staan weer los van een eventuele adviesplicht uit een adviesrelatie (artikel 7:401 BW).
Voor de mededelingsplicht geldt als uitgangspunt dat algemene productinformatie volstaat, mits de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost daaruit tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico's — zoals het risico van een aanzienlijke negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. Dat is een lichtere maatstaf dan de indringende, op de persoon toegesneden waarschuwing die het hof had geëist. Door de mededelingsplicht in te kleuren met de zwaardere zorgplicht had het hof aan artikel 6:228 BW te zware eisen gesteld.
De Hoge Raad bouwde daarmee voort op twee eerdere arresten: De Treek/Dexia, over de waarschuwingsplicht bij effectenlease en het restschuldrisico, en het rentederivaat-arrest ABN AMRO. De nuance: de informatie die de bank via haar zorgplicht of adviesrelatie verkrijgt, kan wél meewegen bij de omvang van de mededelingsplicht — bijvoorbeeld als daaruit blijkt dat de cliënt minder kennis of ervaring heeft dan de bank normaal mag verwachten. Maar dat is iets anders dan de twee normen simpelweg gelijkstellen.
Wat betekent dit voor ondernemers en banken?
Voor de cliënt geldt: het feit dat de bank alleen algemene brochures heeft verstrekt, is niet automatisch genoeg voor een geslaagd beroep op dwaling — als uit die stukken de wezenlijke risico's kenbaar waren, is aan de mededelingsplicht voldaan. De sterkere kaart ligt vaak bij de waarschuwingsplicht: die zelfstandige zorgplichtnorm kan, zeker bij een complex product, een niet-deskundige afnemer en een adviesrelatie, een indringende, persoonlijke waarschuwing vergen. Wie een bank aanspreekt, doet er goed aan beide grondslagen scherp uit elkaar te houden en de juiste te kiezen. Voor de bank geldt het spiegelbeeld: standaarddocumentatie kan de mededelingsplicht dekken, maar sluit een verdergaande waarschuwingsplicht uit hoofde van de zorgplicht niet uit — juist bij risicovolle producten en onervaren afnemers.
Veelgestelde vragen
Wat is het verschil tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht van een bank?
De mededelingsplicht verplicht de bank de wezenlijke kenmerken en risico's van een product duidelijk te maken; schending kan een beroep op dwaling dragen. De waarschuwingsplicht volgt uit de bijzondere zorgplicht en verplicht de bank een niet-deskundige afnemer indringend te waarschuwen voor de risico's. Die laatste norm kan verder reiken.
Is algemene productinformatie genoeg om aan de mededelingsplicht te voldoen?
In beginsel wel, mits een afnemer die zich redelijke inspanning getroost daaruit tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico's, zoals het risico van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. Wat de bank via haar zorgplicht of adviesrelatie over de cliënt weet, kan die maatstaf wel aanscherpen.
Kan een adviesrelatie de plichten van de bank verzwaren?
Ja. Bestaat er een adviesrelatie, dan rust op de bank een zorgplicht die kan meebrengen dat zij onderzoek doet naar de cliënt en indringend waarschuwt. De informatie die zij daarbij verkrijgt, kan meewegen bij de omvang van de mededelingsplicht — maar de normen blijven zelfstandig en mogen niet worden gelijkgesteld.
Aangehaalde rechtspraak
Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia) · ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO) · ECLI:NL:HR:2019:1499 (Recreatiestrand)