Inleiding
Een bank heeft tegenover haar cliënten, en in bepaalde gevallen ook tegenover derden, een bijzondere zorgplicht. Die zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke functie van de bank en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, en reikt verder naarmate het product ingewikkelder is en de wederpartij minder deskundig. In geschillen over complexe financiële producten, kredieten en de opzegging van een bankrelatie draait het vrijwel steeds om dezelfde vraag: hoe ver reikte die zorgplicht in het concrete geval, en heeft de bank daaraan voldaan? De termen bancaire zorgplicht en bijzondere zorgplicht worden hierbij door elkaar gebruikt. Hieronder staan de norm en de leidende rechtspraak op een rij.
Grondslag en reikwijdte
De omvang van de zorgplicht ligt niet vast. Zij hangt af van de omstandigheden van het geval: de aard en complexiteit van het product, de daaraan verbonden risico's en vooral de deskundigheid en positie van de wederpartij. De Hoge Raad verankert de bijzondere zorgplicht in de maatschappelijke functie van de bank en in wat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Die zorgplicht strekt er mede toe particuliere afnemers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Tegenover een particuliere, niet-professionele afnemer weegt de zorgplicht daarom zwaarder dan tegenover een professionele partij die de risico's zelf kan overzien. De privaatrechtelijke zorgplicht kan bovendien verder reiken dan de regels van het publiekrechtelijke financiële toezicht.
Zorgplicht bij complexe financiële producten
Bij ingewikkelde of risicovolle producten geldt een verhoogde zorg. In de effectenlease-arresten van 5 juni 2009 (Dexia en Levob) oordeelde de Hoge Raad dat de aanbieder de particuliere afnemer uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moet waarschuwen voor het restschuldrisico, en daarnaast de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer moet onderzoeken. Blijkt daaruit dat de afnemer een eventuele restschuld niet kan dragen, dan moet de aanbieder het aangaan van de overeenkomst ontraden. Die verplichting gaat echter niet zo ver dat de bank moet weigeren te contracteren.
Bij vermogensbeheer kan de zorgplicht meebrengen dat de bank uitdrukkelijk waarschuwt voor de risico's van de portefeuille, ook wanneer de cliënt eigenzinnig is of emotioneel gehecht is aan een bepaald fonds. In Fortis/Bourgonje (24 december 2010) overwoog de Hoge Raad dat de zorgplicht er juist mede toe strekt de cliënt tegen die eigenzinnigheid en emotionele verbondenheid te beschermen. Tegelijk weegt de mate van deskundigheid en ervaring van de cliënt wel degelijk mee bij de vraag of, en hoe ver, de waarschuwingsplicht reikt.
Voor rentederivaten geldt sinds de prejudiciële beslissing van 28 juni 2019 over de renteswap een scherp onderscheid. De mededelingsplicht in het kader van een beroep op dwaling (art. 6:228 BW) verlangt dat de bank voldoende duidelijke informatie geeft over de wezenlijke kenmerken en risico's, waaronder het risico dat de swap bij tussentijdse beëindiging een aanzienlijke negatieve waarde krijgt. De waarschuwingsplicht die uit de bijzondere zorgplicht volgt, staat daarvan los. Het verschil is praktisch van belang: een geslaagd beroep op dwaling leidt tot vernietiging en ongedaanmaking, terwijl schending van de zorgplicht de overeenkomst in stand laat en tot schadevergoeding leidt.
Zorgplicht tegenover derden
De bijzondere zorgplicht geldt niet alleen jegens eigen cliënten. In het Safe Haven-arrest (23 december 2005) aanvaardde de Hoge Raad dat de maatschappelijke functie van de bank ook een zorgplicht meebrengt tegenover derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Toen de bank bekend raakte met beleggingsactiviteiten die mogelijk in strijd waren met de vergunningplicht en die zij via een rekening faciliteerde, had zij zelfstandig onderzoek moeten doen en niet passief mogen blijven. Die plicht bestond nog niet bij het enkele openen van de rekening, en het arrest aanvaardt evenmin een algemene waarschuwingsplicht tegenover iedere derde: of zo'n plicht bestaat, hangt af van de omstandigheden. Deze lijn is van belang bij geschillen over ongebruikelijke transacties en fraude via bankrekeningen.
Zorgplicht bij krediet en opzegging van de bankrelatie
De zorgplicht speelt ook bij het verstrekken van krediet en bij het beëindigen van een bankrelatie. Een bank mag een kredietrelatie in beginsel opzeggen op grond van een contractuele opzegbevoegdheid, maar die bevoegdheid is niet onbegrensd. In ING/De Keijzer (10 oktober 2014) oordeelde de Hoge Raad dat de opzegging niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Binnen die toets wegen de belangen van beide partijen mee; de bank schiet tekort wanneer zij aan haar eigen belang een te zwaar gewicht geeft ten opzichte van dat van de cliënt. Dat de contractuele bevoegdheid het uitgangspunt vormt, maakt de opzegging dus niet zonder meer geldig. In de feitenrechtspraak wordt die maatstaf regelmatig toegepast: in een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 3 april 2024 werd de opzegging van een kredietrelatie onaanvaardbaar en daarmee niet rechtsgeldig geoordeeld. Deze problematiek raakt aan de onregelmatige opzegging van overeenkomsten.
Wat de uitkomst bepaalt
Of een vordering slaagt, wordt zelden bepaald door de norm alleen, maar door het causaal verband en de bewijspositie. De afnemer moet in beginsel stellen en bewijzen dat hij bij correcte voorlichting anders zou hebben gehandeld (art. 6:98 BW). In de effectenlease-rechtspraak verlicht de Hoge Raad die last met bewijsvermoedens wanneer de financiële last van het product onaanvaardbaar zwaar was. Daarnaast speelt eigen schuld een grote rol (art. 6:101 BW): fouten die voortvloeien uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht van de afnemer wegen in beginsel minder zwaar dan fouten van de bank, wat in de effectenlease-zaken leidde tot een verdeling waarbij een deel van de schade voor rekening van de afnemer bleef. Ook de klachtplicht en de verjaring bepalen vaak of een vordering nog met succes kan worden ingesteld.