Inleiding
De Ondernemingskamer speelt bij fusies en splitsingen een opvallend bescheiden rol. Wie denkt aan de OK, denkt aan enquetes, wanbeleid en geschorste bestuurders. Niet aan schuldeisersverzet of vernietiging van een fusie. Dat klopt ook met de data: van de bijna vierhonderd OK-uitspraken die zijn geanalyseerd en waarin de termen “fusie” of “splitsing” voorkwamen, bleken er slechts zeven daadwerkelijk over de fusie- en splitsingsregeling van Boek 2 BW te gaan. De rest was enqueterecht, medezeggenschap of jaarrekeningrecht, met een fusie of splitsing als achtergrondgegeven.
Dat is op zichzelf al een bevinding die de moeite waard is. De wetgever heeft de OK bij fusie en splitsing een rol toebedeeld in vier typen geschillen: verzet door schuldeisers, vernietiging van de fusie of splitsing, schadeloosstelling van dissidente aandeelhouders en aansprakelijkheidsvragen na splitsing. Van die vier categorieeen komt er precies een in het corpus voor. De overige drie zijn er in bijna vijftig jaar OK-jurisprudentie nog niet geweest, althans niet in gepubliceerde vorm.
De vermogenstoets bij schuldeisersverzet
Artikel 2:316 BW geeft schuldeisers het recht om verzet aan te tekenen tegen een voorgenomen fusie. Sinds de wetswijziging van 2011, ter implementatie van Richtlijn 2009/109/EG, is die verzetmogelijkheid strikt vermogensrechtelijk ingekaderd. De rechter beoordeelt niet of de fusie wenselijk is, maar uitsluitend of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg biedt dat de vordering zal worden voldaan. De bewijslast rust op de schuldeiser.
De Kraaybeek-zaak illustreert die beperkte reikwijdte scherp (zaak betreffende verzet huurder antroposofisch wooncomplex). Een huurder van een antroposofisch wooncomplex verzette zich tegen de fusie van zijn woonstichting met een grotere zorgstichting. Hij vreesde verlies van het parkachtige karakter door nieuwbouwplannen en aantasting van de antroposofische identiteit. De OK bekrachtigde de afwijzing van het verzet. De huurder had niets aangevoerd over de vermogenspositie voor en na de fusie. Ook zijn beroep op de antroposofische identiteit kon niet slagen: dat is geen vordering die uit de huurovereenkomst voortvloeit en dus geen belang dat artikel 2:316 BW beschermt.
De OK formuleerde het principieel: de wetgever heeft de rechter niet de bevoegdheid gegeven om in het kader van een verzetprocedure te beoordelen of een fusie “in algemene zin wenselijk is” of om redenen van algemeen belang doorgang dient te vinden. Dit is geannoteerd in JOR 2024/64 (Verbrugh) en vormt het duidelijkste richtsnoer dat de OK tot nu toe heeft gegeven over de reikwijdte van het schuldeisersverzet na de wetswijziging van 2011.
Vernietiging, schadeloosstelling en aansprakelijkheid: de afwezige procedures
Artikel 2:323 BW biedt de mogelijkheid om een voltooide fusie te vernietigen. Artikel 2:334u BW doet hetzelfde voor splitsing. Artikel 2:330a en artikel 2:334bb BW regelen de schadeloosstelling van dissidente aandeelhouders. Artikel 2:334t BW bepaalt de hoofdelijke aansprakelijkheid van verkrijgende vennootschappen na splitsing.
Geen van deze procedures komt voor in het corpus. Dat betekent niet dat ze irrelevant zijn, het zijn ingrijpende rechtsmiddelen die in de wet staan en in de literatuur worden besproken. Maar in de praktijk worden ze kennelijk niet of nauwelijks bij de OK aanhangig gemaakt. Dat kan betekenen dat fusies en splitsingen zelden tot geschillen leiden die deze zware middelen rechtvaardigen, of dat partijen hun heil zoeken bij de voorzieningenrechter of de gewone civiele rechter.
Accountantsaanwijzing: de werkelijke bulk
Wat de OK wel regelmatig doet bij fusie en splitsing is goedkeuring verlenen voor de aanwijzing van dezelfde accountant voor alle betrokken vennootschappen (artikel 2:328 lid 3 BW bij fusie, artikel 2:334aa lid 4 BW bij splitsing). Van de zeven daadwerkelijke fusie/splitsing-zaken in het corpus zijn er zes accountantsaanwijzingen.
Het patroon is voorspelbaar: als alle aandeelhouders dezelfde zijn, volgt goedkeuring vrijwel automatisch. Dat was het geval bij de fusie van Eneco (Eneco-fusie), PPM Oost (PPM Oost-fusie) en de afsplitsing bij Iveco (Iveco-afsplitsing).
De uitzondering bevestigt de regel. Bij de voorgenomen fusie van acht Renpart vastgoedfondsen, met circa dertienhonderd particuliere beleggers als kapitaalverschaffers, weigerde de voorzitter van de OK goedkeuring (Renpart vastgoedfondsen-zaak). De belangen van de beleggers in de verschillende fondsen liepen niet noodzakelijk parallel, en het voorgestelde veiligheidsventiel (een tweederdemeerderheid kon alsnog een tweede accountant eisen) bood onvoldoende bescherming.
In twee andere zaken verklaarde de voorzitter het verzoek niet-ontvankelijk omdat de gevraagde verklaringen elk slechts door een van de betrokken vennootschappen hoefden te worden afgelegd, zodat er geen “dezelfde accountant” was waarvoor goedkeuring nodig was (een accountantsaanwijzingszaak uit 2012, een accountantsaanwijzingszaak uit 2021).
Toetsing door de Hoge Raad: fusie en splitsing
De Hoge Raad oordeelde in 2025 (HR 10 oktober 2025, ECLI:NL:HR:2025:1544, Optas/Aegon) dat het feit dat een instemmingsbesluit van DNB voor een fusie achteraf door de bestuursrechter is herroepen, niet automatisch leidt tot vernietiging van de fusie. De civielrechtelijke geldigheid van een fusie wordt beoordeeld naar het moment waarop de fusie tot stand kwam, niet naar latere bestuursrechtelijke ontwikkelingen.
Wat betekent dit voor de praktijk?
Wie bij een fusie of splitsing een geschil verwacht, moet zich realiseren dat de OK hier bijna uitsluitend procedureel optreedt. Het schuldeisersverzet is na 2011 een strikt vermogensrechtelijke toets geworden: wie niet kan aantonen dat zijn vordering na de fusie minder waarborg geniet, vangt bot. Bredere bezwaren tegen de fusie, hoe begrijpelijk ook, horen daar niet thuis.
De zwaardere geschilmiddelen uit de wet (vernietiging, schadeloosstelling, aansprakelijkheid) zijn in de gepubliceerde OK-jurisprudentie nooit ingezet. De accountantsaanwijzing is routine, tenzij er uiteenlopende minderheidsbelangen spelen. Wie bij een fusie of splitsing daadwerkelijk wil procederen, komt bij de OK alleen terecht via het enquêterecht, en dan niet over de fusie zelf, maar over het beleid eromheen.
Verdere verwijzingen: PPM Oost, CNH Industrial, ING Direct/ING Bank (accountantsaanwijzing).